Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

144 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) Ancak, arabuluculuk söz konusu olduğunda özellikle bölge adliye mahkemeleri dava konusunun belirlenmesinde talep sonucundan zi- yade uyuşmazlık konusundan hareket etmektedir. 20 Dava konusunun belirlenmesinde tek unsurlu dava teorisi esas alınacak olursa, başvurucunun talebinin Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında kalıp kalmadığı doğrudan doğruya davacının talep sonucuna göre tespit edilecektir. Bu kapsamda davacı bir tespit veya inşaî talepte (usulî talepler) bulunmuşsa, taraflar arasındaki uyuşmaz- lık bir para alacağına ilişkin olsa bile, bu uyuşmazlık arabulucuya baş- vuru zorunluluğuna tabi olmayacaktır. Kanımızca, taraflar arasındaki ği açısından maddi anlamda kesinliği aramamızın sebebi, tarafların dava konusu ettikleri bir hususun tekrar dava konusu edilmemesidir. Ancak tarafların dava ko- nusu etmedikleri bir hususun yargılama sırasında da yargılamada bulunmazken talep açılarak, hükümde yanlışlıkla yer alması, tarafın iradesini yansıtmadığı gibi dava konusu edilmeyen bir hususu da dava konusu haline getirmeyecektir. Neti- ce itibari ile her iki davanın konusunun aynı olmadığı açıkça ortadadır”, Yarg. 15 HD, 26.12.2019, 1630/5279; “Dava konularının aynı olup olmadığını tespit edebil- mek için davaların ilkinde verilebilecek kararın, ikinci davada verilebilecek kararı gereksiz hale getirip getirmeyeceği, ya da ikinci davada verilebilecek kararla aynı sonuçların sağlanıp sağlanamayacağına bakılmalıdır”, Yarg. 10. HD, 03.02.2020, 4627/610, www.kazanci.com.tr , e.t.: 20.03.2020; “TTK’nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkın- da dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Dava- nın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani netice-i talep esas alınarak belirlenir. Netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminata ilişkin olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır”, Konya BAM 3. HD, 13.06.2019, 528/554, kararlar için bkz.: www.e-uyar.com , e.t.: 18.02.2020. 20 “Burada kanun koyucu kanaatimizce netice-i talep veya dava türü ne olursa ol- sun ‘dava konusu bir miktar para alacağı’ olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını, dava şartı olarak düzen- lemeyi amaçlamıştır. Elbette ki ‘menfi tespit’ talebi ile ‘alacak’ talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurula- cak hükümler de farklıdır. Ancak burada dava konusu bir miktar para alacağı ise, açılacak davanın ya da talebin ne olduğunun bir önemi yoktur. İster alacak ister menfi tespit ister istirdat ister itirazın iptali ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası ‘dava konusunun bir miktar para alacağı’ olduğudur. Sadece netice-i talepler ve mahkemelerce kurulacak hükümler birbirinden fark- lıdır. Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece ‘alacak’ veya ‘tazminat’ davalarıyla sınırlı bir uygulama yapmanın kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır. Zira böyle sınırlayıcı bir yorum yapıldığında 2004 sayılı İİK’nın 67. maddesinde düzenlenen ‘İtirazın İptali’ ve 72. maddesinde düzenle- nen ‘İstirdat’ davaları ne olacaktır? Bu davalarda da aslen talep ‘bir miktar para- nın ödenmesi’ dir”, Adana BAM 9. HD, 17.05.2019, 274/605, bkz.: www.e-uyar. com, e.t.: 20.02.2020.