Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

146 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) gerekir. İnşaî talep, maddî hukuk alanında yenilik doğuran bir hakka dayanır. 24 İnşaî neticenin ortaya çıkmasının tek taraflı irade beyanına veya mahkeme kararına bağlı olmadığı (tarafların karşılıklı iradesine bağlı olduğu) hallerde ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurmak müm- kündür (fahiş ceza şartın indirilmesinde olduğu gibi). Buna karşılık, kanımızca Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’da açıkça, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri ifadesine yer verildiğinden ve inşaî talepler aynı zamanda birer usulî talep ma- hiyetinde olduğundan, inşaî talepler arabulucuya başvuru zorunlulu- ğu kapsamında değerlendirilemez. II. Hükmün Amacı Çerçevesinde Yapılan Tartışmalar ve Değerlendirilmesi Arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kalan ticarî da- vaların tespiti bakımından Türk hukukunda tartışmaların yoğunlaş- tığı diğer bir nokta ise Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’nın yorumu- dur. Bu noktada bir görüş, hükmün ihdas amacından hareket ederek (amaçsal yorum yaparak) menfi tespit davalarının arabulucuya başvu- ru zorunluluğuna tabi olduğunu ileri sürmektedir. 25 Bu görüşü savu- 24 Ergun Önen, İnşai Dava, Ankara Üniversitesi Hukuk, Fakültesi Yayınları, Ankara 1981, s. 50 (Önen-İnşai Dava); Atalı/Ermenek/Erdoğan-Usul, s. 340; Arslan/Yıl- maz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-Usul, s. 301; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 215. 25 Koçyiğit/Bulur, s. 141 vd., Aynı yönde yargı kararlarında bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Kanun metninin, yoruma muhtaç ifadeler içermesi sebebiyle sırf kanun diliyle sonuca varılamamaktadır. İin içine yorum katılması gerektiği- ne göre, yorumun, Kanun’un amacına uygun yapılması gerekir. Kanun’un amacı ise, gerekçesinden ve ruhundan faydalanılarak tespit edilmelidir. Somut Kanun hukmunun madde metninde, olumsuz tespit davalarının dava şartı arabulucu- luğa tabi olmadığına dair acık bir düzenleme bulunmadığına göre, genel gerek- çe ve madde gerekçesinde kullanılan ifadelerden, anlaşılan gayeden hareketle yorum yapılmalıdır. Genel gerekçe ve madde gerekçesi, uyuşmazlık kriterine işaret ettiğinde, dava türüne göre değil, uyuşmazlık türü esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda, eldeki davanın, (genel tarımsal kredi nedeniyle borç- lu olmadığının tespiti ve ödenen tutarların istirdadı davası) TTK 5/A maddesi gereğince, dava şartı arabuluculuğa tabi olduğu sonucuna varılmaktadır”, An- kara BAM 21. HD, 19.9.2019, 851/1045, bkz.: www.lexpera.com.tr , e.t. 20.04.2020; “Türk Medeni Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca ‘Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır’. Bu hüküm gereğince kanunun sözünden çıkan anlam ile özünden çıkan anlam birbirine uygun değilse, bu durumda kanu- nun özüne uygun anlamın tespit edilmesi gerekir. Kanun’un özüne uygun anla- mın tespiti bakımından ise, onun amacının belirlenmesi şarttır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.02.1997 gün ve 1996/1 E.1997/1 K. sayılı kararında da