Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

148 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) bir usul hükmü olması gerçeğini değiştirmez. Şekli hukuk normları- nın ise dar yorumlanması esastır. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu madde 5/A ile getirilen düzenleme, Anayasa’nın 36’ncı maddesinde yer alan hak arama özgürlüğünü sınırlandıran ve mahkemeye erişim hakkını şarta bağlayan bir hükümdür. Temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran bir düzenleme olması nedeni ile de Türk Ticaret Kanunu madde 5/A hükmü dar yorumlanmalıdır. 27 İşaret ettiğimiz hususlar birlikte değerlendirildiğinde, her ne ka- dar son dönemlerde kanun koyucunun iradesinin arabuluculuğun yaygınlaştırılması suretiyle mahkemelerin iş yükünün azaltılması yönünde olduğu ileri sürülebilirse de 28 bu genel amaç, aynı zaman- da ihtiyari arabuluculuğun da bir istisnasını teşkil eden arabulucuya başvuru zorunluluğuna ilişkin hükümlerin geniş yorumlanmasını ge- rektirmez. 27 “Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir. Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını ‘…ko- nusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…’ ile sınırlı tutmuştur”, Kayseri BAM 6. HD, 11.09.2019, 89/72, “Bu bakımdan dava şartları- nın yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kap- samda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6). Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir. Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını ‘…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…’ ile sınırlı tutmuştur”, Ankara BAM 23. HD, 06.03.2020, 416/464, kararlar için bkz.: www.emsal.uyap.gov.tr , e.t.: 18.02.2020, “Doğrudan alacak veya tazminat davası açıldığında açılan davalar arabulucuya tabi tutulacak, ancak 2004 sayılı İİK gereğince kanunen de tanınan bir hak olan takip yapılıp itiraz edildiği taktirde, açılacak itirazın iptali davası arabulucuya tabi tutulmayacak mıdır? Bu durum kanunun dolanmasına neden olacak ve gerek ilk derece mahkemelerinde gerekse istinaf mahkemelerinde farklı uygulamalara sebep olacağı tartışmasızdır. Kaldı ki uygulamada çok farklı karar- lar verilmekte, bu konuda bir uygulama birliği sağlanamamaktadır. Yine aynı du- rum ‘istirdat’ davası için de geçerlidir. Örneğin alacaklı tarafından açılacak alacak davasının ‘arabulucuya başvurma’ dava şartına tabi tutulması, ancak aynı konu ve alacak ile ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit veya istirdat davasının ‘arabulucuya başvurma’ dava şartına tabi tutulmaması durumunda bu uygula- manın alacaklı yönünden T.C. Anayasa’sının 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkı kapsamında hak ihlallerine yol açacağı mu- hakkaktır”, Adana BAM 9. HD, 17.05.2019, 274/605, bkz.: www.e-uyar.com , e.t.: 20.02.2020. 28 Meseleye ilişkin değerlendirmeler için bkz.: Tanrıver-Dava Şartı Arabuluculuk, s. 120, 121; Betül Azaklı Arslan, Medeni Usul Hukuku Açısından Zorunlu Arabulu- culuk, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, s. 126.