Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

149 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN C) İcra ve İflâs Hukuku Alanında Açılan Ticarî Davalar İle Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu Arasındaki İlişki I. İcra Takipleri Açısından Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu Para alacaklarının tahsili amacıyla doğrudan ilâmsız takip yoluna başvurulduğunda tartışılması gereken ilk mesele, bu hallerde arabu- lucuya başvuru zorunluluğunun bir takip şartı teşkil edip etmediği- dir. Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde arabulucuya başvuru zorunluluğu bir dava şartı olarak düzenlenmiş olup, ayrıca cebri icra hukuku bakımından da bir takip şartı olup olmadığı hususuna yer ve- rilmemiştir. İcra ve İflâs Kanunu’nda takip şartları açıkça düzenlen- memiş olmakla birlikte, taraf ehliyeti, takip ehliyeti ve takip yetkisi gibi kaynağını medeni hukuktan alan bazı takip şartları bu alanda da uygulanmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiş diğer dava şartları ise ilâmsız takiplerde uygulanmamaktadır. Ancak doktrinde bunlardan bazılarının ilâmsız takiplerde de uygulanabilece- ği ileri sürülmektedir. 29 Kanımızca, dava konusundan hareket edilerek düzenlenmiş dava şartına ilişkin bir hükmün kıyasen dahi olsa icra takipleri bakımından uygulanması mümkün olmamalıdır. Zira para alacakları bakımından ilâmsız takip yoluna başvuru alacaklıya tanın- mış alternatif bir hak arama yöntemidir. 30 Hak arama özgürlüğünün ise açık bir kanun hükmü olmaksızın sınırlandırılması mümkün de- ğildir (Any m. 13; m. 36). Bu çerçevede, salt davalar için getirilen bir sınırlandırmanın kıyasen ilâmsız takipler bakımında da uygulanması caiz olmamalıdır. 31 29 Mesela, derdestliğin icra takiplerinde de uygulanması gerektiğine ilişkin olarak bkz.: Pekcanıtez/Atalay/Özekes/Sungurtekin Özkan, s. 96; Buna karşılık, Atalı/ Ermenek/Erdoğan da derdestliğin icra takiplerinde de bir takip şartı olarak dik- kate alınması gerektiğini ileri sürmekle birlikte, görüşlerinin gerekçesini derdest- liğin varlığına değil, aynı takibin ikinci kez yapılmasında hukuki yarar bulunma- ması gerekçesine dayandırmaktadır, bkz.: Atalı/Ermenek/Erdoğan-İcra, s. 122. Benzer yönde bkz.: Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz/Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2019 (Arslan/ Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası-İcra). Buna karşılık Kuru, derdestlik iddiası- nın ödeme emrine itiraz yolu ile ileri sürülmesi gerektiği görüşündedir. Bkz.: Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 205, (Kuru-İcra El Kitabı). 30 Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s. 195. 31 Benzer yönde bkz.: Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s. 195; Tanrıver-Dava Şartı Arabuluculuk, s. 122; Mustafa Çiçek, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, Seç- kin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 90-91; Özge Yakıcı, Bireysel İş Hukukunda Arabu-