Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

160 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) Görüldüğü üzere doktrinde ve uygulamada itirazın iptali davaları üzerine görüş birliği bulunmamakta olup, açılan davanın tek bir dava mı yoksa alacaklının tercihine göre iki ayrı dava mı olduğu hususu, bu davalar bakımından arabulucuya başvuru zorunluluğunun bir dava şartı olup olmadığının tespitinde bir belirsizliğe yol açmaktadır. Ka- nımızca da itirazın iptali davası, asli sonuçlarını doğrudan icra takibi üzerinde doğuran, davacının talep ettiği hukuki himayeye göre, tespit davası, eda davası ve inşaî dava gibi bir sınıflandırmaya tabi tutulama- yan icra ve iflâs hukukuna özgü bir davadır. Bir davanın itirazın iptali davası olarak nitelendirilebilmesi için alacaklının itirazın iptalini talep etmiş olması yeterlidir (İİK m.67/I). Alacaklının talebinin itirazın iptali davası olarak nitelendirilebilmesi için ayrıca bir tahsil ya da eda tale- binde veya icra tazminatına yönelik bir talepte bulunulmasına gerek yoktur. Alacaklının itirazın iptalinin yanı sıra bu taleplerden birisini de ileri sürmüş olması davanın niteliğinin değil, dava sonunda verilen hükmün etkisinin tartışılmasını gerektirir. Hükmün etkisi ise, davacı- nın talep sonucuna göre değil, hükmün niteliğine göre belirlenir. Sonuç itibari ile kanımızca itirazın iptali davası hem davanın ama- cı hem koruduğu menfaat hem de hukuki niteliği dikkate alındığında, Türk Ticaret Kanunu madde 5/A hükmü çerçevesinde arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değildir. 52 2. Menfi Tespit ve İstirdat Davası Bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının tespitine yönelik açılan dava menfi tespit davası olarak adlandırılır. İcra takiplerine etkisinin belirlenmesi bakımındanmenfi tespit davaları İcra ve İflâs Kanunu’nda ayrıca düzenlenmiştir. 53 Menfi tespit davası, bu yönü ile icra hukuku- na özgü bir davadır. 54 Borçlu, icra takibinden önce veya takip başla- dıktan sonra borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açabilir (İİK m. 72). Bu dava ile borçlu, alacaklı tarafından varlığı iddia edilen 52 Aynı yönde bkz.: Ekmekci/Ozekes/Atalı/Seven, s.196-197; Tanrıver-Dava Şartı Arabuluculuk, s. 123; Yardım, s. 103; Aksi yönde bkz.: Yakıcı, s. 90; Koçyiğit/Bu- lur, s. 67; Paslı, s. 22; Çiçek, s.91; Saraç, s. 61; Kurt Konca, s. 5; Budak, s. 33. 53 Kuru-İcra El Kitabı, s. 346; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 351; Baki Kuru, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit davası ve İstirdat Davası, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 11, (Kuru-Menfi Tespit Davası). 54 Yılmaz-İcra Şerh, s. 414.