Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

161 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN hukuki ilişkinin mevcut olmadığının tespitini istemektedir. Şu hâlde bu davanın konusu, iddia edilen bir hukuki ilişkinin hiç doğmadığı- nın veya sona erdiğinin tespitidir. İcra ve İflâs Kanunu’nda, menfi tes- pit davalarından başka (İİK m. 72), benzer içerikte borçtan kurtulma davası (İİK m. 69/II) ve borçlunun üçüncü kişilerde bulunan mal ve alacaklarının haczinde, üçüncü haciz ihbarnamesi üzerine açılan men- fi tespit davaları da (İİK m. 89/III) yer almaktadır. Bu davalarda da genel hükümler dairesinde inceleme yapılarak bir yargılama faaliyeti yürütülmekte ve verilen kararlar maddî anlamda kesin hüküm teşkil etmektedir. Menfi tespit davaları esasen yukarı kısımlarda ele alınıp incelenmiş olmakla birlikte bu başlık altında sadece davacının talep sonucu açısından bir değerlendirme yapılacaktır. Doktrinde bir görüş, hem İcra ve İflâs Kanunu madde 72 çerçeve- sinde açılan menfi tespit davalarının hem madde 69/II çerçevesinde açılan borçtan kurutulma davasının hem de madde 89/III çerçevesin- de açılan menfi tespit davasının, arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kaldığını ileri sürmektedir. 55 Bu görüş dayanağını, ticarî davalarda arabulucuya başvuru zorunluluğuna ilişkin hükmün amaç- sal yorumlanması gerektiği düşüncesinden almaktadır. Bu görüşe göre, madde lafzında kullanılan dava konusu yerine uyuşmazlık ko- nusunun esas alınması arabuluculuğun amacına da uygun olacaktır. Doktrinde ileri sürülen diğer bir görüşe göre ise, menfi tespit da- vasının konusu, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak ve taz- minat talebi olmadığından hem takipten önce hem de takipten sonra açılacak menfi tespit davaları arabulucuya başvuru zorunluluğu kap- samında değildir. 56 55 Koçyiğit/Bulur, s. 67-68. 56 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 131; Atalı/Ermenek/Erdo- ğan-Usul, s. 772-773; Ekmekci/Ozekes/Atalı/Seven, s.190-191; Paslı, s.19-20; Yar- dım, s. 99 vd.; Tanrıver-Dava Şartı Arabuluculuk, s. 123, dn. 11; Tanrıver’e göre, “ takipten önce açılacak olan menfi tespit davası bağlamında, borçluyu, arabulu- culuğa müracaata zorlamak, arabuluculuğa basvuru, cebri icraya işlerlik kazan- dırmayı engellemeyeceği için, aleyhinde cereyan edecek olan takibin, bir an önce başlatılmasına sebebiyet verecek ve takipten önce menfi tespit davası açılması olanağını tümüyle ortadan kaldıracaktır. Başlangıçta takipten önce açacağı menfi tespit davasıyla alacağın yüzde on beşi oranında teminat göstermek suretiyle ala- cağı ihtiyati tedbir kararıyla icra takibini durdurma olanağına sahip olan borçlu, artık açacağı dava takipten sonra acılan bir menfi tespit davası olacağı için, ancak alacağın tamamını depo edip; yüzde on beş oranında da teminat göstermek sure-