Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

164 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) olduğundan, icra hukuku alanında açılan davaların amacı ve bu dava- larla korunan menfaate ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalar burası için de geçerlidir. 61 İstirdat davası bakımından ise (İİK m. 72/VI; m. 72/VII), salt dava konusundan hareket edildiğinde, bu davanın Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi ol- duğu söylenebilir. Bu dava mahkemeden talep edilen hukuki koruma açısından değerlendirildiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105’inci maddesi çerçevesinde bir eda davası olarak değerlendirile- bilir. 62 Bu yönü ile Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’da yer alan ko- şulları da sağlamaktadır. Ancak, mesele istirdat davasının “borçlu olunmayan bir paranın cebri icra tehdidi altında ödenmesi” koşulu çerçevesinde ele alındığında, istirdat davası açmak isteyen borçluyu arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi tutmak taraflar arasındaki menfaat dengesinin borçlu aleyhine açıkça bozulması anlamına gelir. 63 Bu yaklaşımın kabulü, aynı zamanda icra ve iflâs hukuku alanında açı- labilen davaların amacına açıkça aykırı olur. Zira, esas uyuşmazlığa neden olan alacak bakımından maddî hukuka göre talepte bulunma hakkına sahip olan alacaklı, hiçbir engelle karşılaşmaksızın talebini cebri icra organları önünde ileri sürmüş ve cebri icra tehdidi ile alaca- ğına kavuşmuştur. Başka bir ifade ile, uyuşmazlığın esası bakımından maddî hukuka göre ifa talebinde bulunabilme yetkisine sahip olan ta- kip alacaklısı uyuşmazlığın çözümü için arabulucuya başvuru zorun- luluğuna tabi tutulmamışken, maddî hukuk bakımından ifa talebinde bulunma yetkisi olmayan borçluyu cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı bedelin iadesi için arabulucuya başvuru zorunlulu- 61 Bkz.: yuk., B. I; B. II. 62 Kuru-İcra El Kitabı, s. 392; Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası, s. 229; Pek- canıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 139; Kuru-Menfi Tespit Davası, s. 234; Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s. 465, (Muşul-Menfi Tespit). 63 İstirdat davalarının belli bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak davaları olması nedeniyle diğer şartları da taşıması durumunda dava şartı olarak arabu- luculuk kapsamında kalacağına ilişkin bkz.: Saraç, s. 62; Koçyiğit/Bulur, s. 68; İstirdat davasının şartlarının tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş ve yalnızca ilamsız icra bağlamında uygulama alanı bulacak özel bir dava konumunda olması sebebiyle, alalade bir alacak davası, bir eda davası gibi yaklaşılıp, dava şartı ara- buluculuk kurumuna işlerlik kazandırılması, sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi oluşturmadığı yönündeki görüş için bkz.: Tanrıver-Dava Şartı Arabuluculuk, s. 124, dn. 11.