Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

165 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN ğuna tabi tutmak, icra ve iflâs hukukunun taraflar arasında kurduğu menfaat dengesine aykırı olduğu gibi, hakkaniyete de uygun değildir. Söz konusu yaklaşım bu yönü ile de Anayasa madde 36’da yer alan hak arama özgürlüğüne ve adil yargılanma hakkına da aykırıdır. 3. Tasarrufun İptali ve İstihkak Davaları a) Tasarrufun İptali Davası ve İstihkak Davasına Yönelik Ortak Tespitler Arabulucuya başvuru zorunluluğu çerçevesinde öncelikle tasar- rufun iptali davaları ve istihkak davalarının birer ticari davaya vücut verip vermediği sorunu üzerinde durulmalıdır. Takibe konu edilen alacak, alacaklı ile takip borçlusu arasında ticarî davaya vücut vere- cek bir borç ilişkisinden kaynaklansa bile, böyle bir takip ile bağlantılı olarak açılabilen bu tip davaların birer ticarî dava olup olmadığı huku- kumuzda tartışmalıdır. Davanın her iki tarafının tacir olduğu ve dava sonunda verilecek hükmün her iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendir- diği haller de bu tartışmaya dâhildir. Türk Ticaret Kanunu madde 4’e göre bir davanın ticarî dava sayı- labilmesi için, tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticarî ni- telikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut davanın aynı maddede altı bent halinde sayılan dava türlerinden birisine girmesi gerekir. Dolayı- sıyla kanunda belirtilen altı bent halinde sayılan veya özel kanunlarda ticarî dava olduğu belirtilen davalar (Kooperatifler Kanunu m. 99; İcra İflâs Kanunu m. 154; Finansal Kiralama Kanunu m. 31, Ticarî İşletme Reh- ni Kanunu m. 22 gibi ) dışında taraflardan birinin tacir olmaması veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticarî işletmeyle ilgisinin bulun- maması durumunda ticarî davanın varlığından söz edilemez. 64 İstisnai 64 “Davacı şirket, davalı şirkete satmış olduğu malların bedelini alamaması nedeni ile tahsili için takip yapmış, bu takip sırasında davalı şirketin diğer davalı gerçek kişiye yapmış olduğu araç satışının muvazaalı olduğunu iddia ederek alacağını teminini sağlamak için TBK’nın 19. maddesi gereğince, tasarrufun iptali istem- li eldeki davayı açmıştır. Davada alacaklı ve borçlu olan şirketler arasında ticari bir alım satım ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak davaya konu edilen ta- raflar arasındaki bu alım satım ilişkisi değil, davalı şirket ile diğer davalı 3. kişi arasındaki muvazaalı olduğu ve iptali istenilen işlemdir. Tasarrufun iptali dava- sında ya da somut olayda olduğu gibi TBK’nın 19. maddesi gereğince ve İİK’nın kıyasen uygulanması istemli olarak açılan davalarda alacaklı ile borçlu taraflar arasındaki ticari nitelikteki alım satım ya da banka alacağını oluşturan ticari ya