Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

168 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) Kanımızca, tasarrufun iptali davaları ve istihkak davalarının ko- ruduğu menfaat dengesi dikkate alındığında da bu davalar arabu- lucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmamalıdır. Zira bu dava ile haczin üçüncü kişilerin malvarlığı üzerindeki olumsuz etkilerinin ortaya çıkardığı menfaat çatışmasının önüne geçilmek istenmektedir. İstihkak davasının amacı, borçluya ait olduğu gerekçesi ile haczedi- len mal üzerinde üçüncü kişinin ( veya alacaklının ya da borçlunun ) id- dia ettiği hakkın mevut olup olmadığının cebri icra prosedürü içeri- sinde çözülerek bu mal üzerindeki haciz işleminin akıbetinin tespit edilmesidir. 69 İstihkak davalarında da taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamaya yönelik önemli düzenlemeler bulunmaktadır. Taraflar arasındaki menfaat dengesinin korunmasına ilişkin düzen- lemelere, özellikle karineler ve ispat yüküne ilişkin hükümler örnek olarak verilebilir. 70 İstihkak davası açılmadan önce arabulucuya baş- vuru zorunluluğu getirilmesi durumunda; alacaklı ile üçüncü kişinin, istihkak iddiası hakkında yapacakları bir anlaşma, üzerinde istihkak iddia edilen malın haczine ilişkin doğrudan bir etki göstermeyecek- tir. Zira istihkak davasına konu uyuşmazlığın gerçek nedeni, üçüncü kişinin istihkak iddiası sonucunda alacaklının, bir miktar para alaca- ğına kavuşamaması ya da kavuşmasının gecikmesidir. Oysa istihkak davasının konusu bir miktar para alacağının ödenmesi değil, üçüncü kişinin (veya alacaklı/ya da borçlunun) istihkak iddiasının açıklığa kavuşturulmasıdır. İstihkak davasının arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi oldu- ğu varsayımında, bu süreçte yapılacak anlaşmadan beklenti, anlaşma- nın istihkak iddiasına konu hacizli mal üzerinde cebri icranın devamı bakımından bir etki göstermesidir. Oysa alacaklı bakımından, takipten bağımsız olarak, borçluya ait bir mal varlığı üzerindeki istihkak iddi- asının bir önemi yoktur. Zira borç ilişkisinin nispiliği kuralı, maddî hukuk bakımından alacaklının, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki ilişki- ye müdahil olmasına engeldir. Burada yapılacak anlaşma, daha sonra asıl borçlu ile üçüncü kişi arasındaki rücu ilişkisinde de yeni bir uyuş- mazlık kaynağı olarak ortaya çıkacaktır. Zira takip borçlusu istihkak 5796/6813, Yarg. 21.HD, 30.04.2002, 3201-3622, kararlar için bkz.: www.kazanci. com.tr, e.t.: 18.04.2020. 69 Aslan, s. 22. 70 Çiftçi, s. 290.