Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

170 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) Yan dava açılması halinde mahkeme, her iki davanın birlikte gö- rülmesine karar verebileceği gibi üçüncü kişinin talebini tefrik ederek iptal davasının daha önce hükme bağlanmasına da karar verebilir. Bu davaların birlikte görülmesi halinde, üçüncü kişinin açacağı yan dava başlı başına bir ticarî davaya konu olabilir. Bu ise esasen ticarî dava ni- teliğinde kabul edilmeyen ve arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmayan tasarrufun iptali davası ile Türk Ticaret kanunu madde 5/A kapsamında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olacağı şüp- he götürmeyen üçüncü kişi tarafından açılan yan davanın aynı dava dosyası içerisinde birlikte görülmesi zorunluluğunu doğurur. Bu ihti- malde, maddî olarak birbirinden tamamen bağımsız olan bu davalar, usul ekonomisi ilkesi çerçevesinde çelişkili kararlar verilmesinin ön- lenmesi amacıyla aynı dava dosyası içerisinde (şekli olarak dava dos- yasının tekliği) birlikte görülmektedir. 73 Bu nedenle dava şartları her biri dava bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu halde üçüncü kişinin yan dava açmadan önce arabulucuya başvurması zorunludur denilirse, bu defada aralarındaki sıkı bağ nedeni ile yan davayı doğru- dan etkileyecek olan tasarrufun iptali davası sonuçlanmadan (üçüncü kişinin henüz zararı ortaya çıkmadan) arabulucuya başvurulması ha- linde, arabuluculuk sürecinde müzakerelerin konusunu doğmamış bir alacak teşkil edecektir. Bu noktada esasen doğmamış alacakların da arabuluculuk sürecinde müzakere edilebileceği ileri sürülebilirse de tasarrufun iptali davasının mahkeme tarafından reddedilmesi halinde, arabuluculuk sürecinde doğması hukuki olarak mümkün olmayan bir alacak müzakere edilmiş olacaktır. İkinci bir ihtimal de mahkeme yan davayı tefrik ederek tasarru- fun iptali davasının sonucunu bekletici mesele yapabilir. (İİK m. 283/ III son cümle). Ancak bu halde, tefrik edilen yan dava ayrı bir esasa kaydedileceğinden, 74 arabulucuya başvuru zorunluluğu yerine getiril- mediğinden dava usulden reddedilecektir (HUAK m. 18/A-2). Kaldı ki, sırf bu nedenle davaların ayrılması tarafların hukuki dinlenilme hakkının da ihlali sonucunu doğurur. 75 Oysa üçüncü kişinin talebinin ayrılarak öncelikle iptal davasının görüşülmesindeki amaç alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasındaki menfaat dengenin sağlanması ve çe- lişkili kararlar verilmesinin önlenmesidir. 73 Ermenek-Birleştirme, s. 260. 74 Ermenek-Birleştirme, s. 277, 278. 75 Ermenek-Birleştirme, s. 262.