Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

171 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN Mesele istihkak davası bakımından ele alındığında da benzer so- runlar ortaya çıkmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu madde 97/XVII hü- kümleri çerçevesinde istihkak davasına karşı alacaklının da aynı mah- kemede bir karşı dava olarak tasarrufun iptali davası açması halinde; üçüncü kişi de bir yan dava olarak, tasarrufun iptali halinde uğraya- cağı zararın giderilmesini aynı mahkemede ve aynı dava dosyasında borçludan talep edebilir (İİK m. 283/III). Bu noktada her ne kadar Yar- gıtay tasarrufun iptali ve istihkak davalarının birer ticarî dava olmadı- ğı yönünde görüş beyan etse de borçlu ile üçüncü kişi arasında ticarî davaya vücut veren bir ilişki söz konusu olduğunda, üçüncü kişinin borçluya karşı yan dava şeklinde açacağı tazminat davasının bir ticarî dava olacağı ve dava konusunun bir tazminat alacağı olacağı muhak- kaktır. Tasarrufun iptali davaları kısmında da işaret ettiğimiz üzere bu davanın açılabilmesi için Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamın- da arabulucuya başvuru zorunludur. Bu sonucun kabulü ise, İcra ve İflâs Kanunu madde 97/XVII ve madde 283/III’ün yukarıda işaret et- tiğimiz amacına tamamen aykırıdır. Ulaştığımız bu sonuç, İcra ve İflâs Kanunu’nda düzenlenen davaların amacı ve korudukları menfaat dik- kate alındığında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmaması gerektiğinin başka bir gerekçesini teşkil etmektedir. Bu noktada üzerinde durduğumuz meseleyi de yakından ilgi- lendiren Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin yeni tarihli bir kararına da işaret etmek gerekir. Yargıtay, objektif dava birleşmesinin söz konusu olduğu hallerde, taleplerden birisinin arabulucuya başvuru zorunlu- luğuna tabi olmaması halinde, diğer talebin de arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmayacağına karar vermiştir. 76 Kanımızca önce- likle Yargıtay’ın somut olayda objektif dava birleşmesi bulunduğuna ilişkin tespitinin yerinde olmadığına işaret edilmelidir. Zira somut olayda Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 110 anlamında birbirin- 76 “Somut olayda, 6100 sayılı HMK’nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olup, uyuşmazlık, verilen paranın tahsili ve ortak olmadığının tespiti olmak üzere iki ayrı dava içermektedir. Ko- nusu bir miktar paranın ödenmesi olan tahsil davası arabuluculuğa tabi ise de geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespitine ilişkin dava, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından ara- buluculuğa tabi değildir. Bu durumda, arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir”, Yarg. 11 HD, 17.02.2020, 197/1578, bkz.: www.emsal.uyap.gov.tr , e.t.: 15.04.2020.