Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

173 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN Kararın olumlu yönü, Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’nın lafzı- na uygun bir yorum yapılarak tespit talebinin arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmadığı, buna karşılık bir eda talebi içeren tahsil kısmının arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olduğunun tespit edilmiş olmasıdır. Bu karar özelinde, Yargıtay’ın tercihini arabulucu- ya tabi olmama yönünde kullanmış olması da kanımızca Anayasa’nın 36’ncı maddesi kapsamında hak arama özgürlüğüne daha uygundur. Yargıtay’ın bu kararı da Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’nın medeni usul hukukunun temel dinamikleri gözetilmeksizin düzenlendiğinin tipik başka bir göstergesidir. 4. İcra Tazminatının Özel Durumu Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde “ticarî davalardan, ko- nusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri” ile açı- lan davalar bakımından arabulucuya başvuru zorunluluğu bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede, alacak talebinin yanı sıra bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olan tazminat talepleri de arabulu- cuya başvuru zorunluluğu kapsamında kalmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu’nda tazminata ilişkin birçok hüküm bulun- maktadır. Bu düzenlemelerden birçoğu, alacaklının, borçlunun veya üçüncü kişilerin icra ve iflâs hukukunun kendilerine tanıdığı imkânları amacı dışında kullanmaları nedeniyle uğranıldığı varsayılan zararın tazminine ilişkindir (İİK m. 67/II, 68/VII, 69/V, 72/V, 89/III, 97/XIII, 169 a/VII, 170/III gibi). Kanun koyucu bu tazminatlardan bir kısmının ödenmesini kötü niyetli olma şartına bağlamışken bir kısmı bakımın- dan kötü niyetli olma şartını dahi aramamıştır. Ayrıca bu tazminatlar- dan bazılarına tarafların talebi üzerine karar verilebilirken bazılarına hâkim kendiliğinden karar vermektedir. 78 İcra tazminatı, icra hukukuna özgü davalarla bağlantılı olup, o da- valardan ayrı olarak ileri sürülemez. 79 İcra tazminatına ancak İcra ve 78 Mesela, borçtan kurtulma davası ve istihkak davalarında durum böyledir. İcra tazminatının hukukumuzda düzenlenişi hakkında detaylı bilgi için bkz.: Ayşe Kı- lınç, “İcra Tazminatına Hükmedilebilmesinde Talep Koşulu ve Taleple Bağlılık İlkesi, Bakımından Değerlendirilmesi”, DEÜHFD, İzmir 2019, C. XXI, S. 1, (s. 205- 230), s. 213 vd. 79 Hakan Pekcanıtez, “Tahkimde Açılan İtirazın İptali Davasında Hakemler İcra İnkâr Tazminatına Karar Verebilir mi”, FHD , Ankara 2018, C. 10, S. 100, (s. 57-65),