Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

174 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) İflâs Kanunu’nun izin verdiği hallerde hükmedilebildiğinden, taraflar takip hukukunun kendilerine verdiği hukuksal imkânları amacı dışın- da ve hatta kötü niyetli kullanmış olsalar bile, İcra ve İflâs Kanunu’nun izin verdiği davalardan birisi açılmadan (veya taleplerden birisi icra mahkemesinde ileri sürülmeden) bu tazminatın talep edilmesi veya genel hükümlere göre açılan davalarla birlikte ya da onlardan bağım- sız bir talep olarak ileri sürülmesi mümkün değildir. 80 İcra tazminatı- nın işaret ettiğimiz niteliği dikkate alındığında, bu tazminatın da ara- bulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kalıp kalmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekir. İcra tazminatının hukuki niteliği itibarıyla icra hukukuna özgü bir müeyyide olduğunu söylemek mümkündür. 81 Bu tazminat ile bir yandan tarafların lüzumsuz şekilde cebri icra organlarını meşgul et- melerinin önlenmesi amaçlanırken diğer yandan da karşı tarafın bu nedenle uğradığı varsayılan zararın tazmini amaçlanmaktadır. Ayrıca bünyesinde taşıdığı zorlama unsuru nedeni ile bu tazminata sadece mahkemeler tarafından hükmedilebilmekte olup, hakemler tarafından hükmedilememektedir. 82 Kanımızca, icra tazminatının işaret ettiğimiz spesifik özelliklerinin yanı sıra salt takip hukukundan kaynaklı bir ta- lep olması ve talep edilebilmesi için mutlaka İcra ve İflâs Kanunu’nun izin verdiği davalardan birisinin açılmış olması zorunluluğu dikkate alındığında, bu talepler arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi de- ğildir. s. 60 vd. 80 Kuru-İcra El Kitabı, s. 230; HGK. 19.04.1995, 12-296/404; 11. HD. 25.5.1992, 1990- 852/7091 (Deynekli/Kısa, s. 185, 680); Uyar-İtiraz, s. 214; Yılmaz-İcra Tazminatı, s. 696. 81 İcra tazminatının hukuki niteliği konusundaki tartışmalar için bkz.: Ejder Yılmaz, Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı, DEÜHFD, İzmir 2014, C.XVI, Özel Sayı, (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan), s 535 vd., (Yıl- maz-Tahkim); Pekcanıtez, s. 60 vd. 82 Pekcanıtez, s. 63; “Ancak usul ekonomisi de gözetilerek hakemde açılan bu dava alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılabilirse de davalı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden itirazın iptali ile takibin deva- mına, davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir”, Yarg. 19. HD, 02.03.2000, 7127/1554, bkz.: www. kazanci.com.tr, e.t.: 05.02.2020.