Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

176 İcra ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu (TTK m. 5/A) mından, itirazın iptali davası, menfi tespit davası ve iflâs davası arasın- da bir fark yoktur. 85 Her üçünde de taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık belirli bir miktar para alacağının ödenmesine ilişkindir. 86 Nasıl ki iti- razın iptali davasında itirazın iptaline karar verebilmek için öncelikle alacaklının takibe konu alacağının varlığının tespiti gerekiyorsa, aynı şekilde iflâsın açılmasına karar verilebilmesi için de öncelikle alacak- lının iflâs takibine konu alacağının varlığının tespiti gerekir. 87 Nihayet her iki dava sonunda verilen karar da inşaî niteliktedir. Ancak iflâs külli bir takip yolu olduğundan verilen iflâsın açılması kararı tarafla- rın dışında diğer alacaklılar için de sonuç doğurur. İflâs davası tarafların üzerinde tasarruf yetkisi olmayan bir dava değildir. Bu davada tarafların hem davanın açılması hem de iflâs taki- bine konu edilmiş alacak bakımından tasarruf yetkileri vardır. Bu ne- denle dava tasarruf ilkesine göre açılır. Ancak, dava sonunda verilecek iflâsın açılması kararı davanın tarafları dışında diğer alacaklıları da ilgilendirdiğinden kanun koyucu onların da menfaatlerini koruyabil- mek için, bu davayı re’sen araştırma ilkesine tabi kılmıştır. Bir davanın re’sen araştırma ilkesine tabi olması, tarafların o dava üzerinde tasar- ruf yetkisini tümüyle ortadan kaldırmaz. Bu çerçevede iflâsın açılması kararı verilinceye kadar davacı davasından feragat edebilir, taraflar ta- kibe konu alacak üzerinde sulh olabilirler; ancak sulh yolu ile iflâsının açılması sonucunu sağlayamazlar. Zira iflâsın açılması inşaî bir talep- tir ve bu talebe ilişkin inşaî netice ancak mahkeme kararı ile gerçekle- şebilir. 88 Buna karşılık, taraflar iflâs takibine konu alacak üzerinde iflâs 85 Başka bir ifade ile iflasın sebebi para alacağı olarak bir edayı içerirken (vakıa olarak), talep inşai bir sonucu içermektedir. Bu çerçevede menfi tespit davası ve itirazın iptali davasının arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olduğu kabul edilirse, iflas davası da aynı akıbete tabi olmalıdır. 86 Nitekim doktrinde Saraç, iflas davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamı- na girip girmediğinin iflas çeşitlerine göre ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, bu kapsamda iflas yoluyla adi takipte ve kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takipte, borçlunun ödeme emrine itiraz etmediği durumlarda açılacak iflas dava- larında alacaklının sadece iflas kararı verilmesini talep ettiğini ve bu durumda açılacak iflas davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında yer almadığını ileri sürmektedir. Ancak Yazar’a göre, borçlunun itirazı üzerine açılan iflas davasında alacaklı iflas kararı verilmesinin yanı sıra itirazın kaldırılmasını da talep etmekte ve bu talebin içinde bir miktar paranın ödenmesine ilişkin takibe yönelik itirazın kaldırılması istemi de bulunduğundan dava şartı arabuluculuk kapsamında yer almaktadır. Saraç, s. 64. 87 Atalı/Ermenek/Erdoğan-İcra, s. 538, 539. 88 İflasın açılmasına karar verilmesinden sonra feragat edilememesi iflas kararının