Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

187 TBB Dergisi 2020 (148) İbrahim ERMENEK/ Betül AZAKLI ARSLAN 1. Ticarî davalar bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A mad- desinde düzenlenmiş olan arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamının belirlenmesinde kriter olarak, dava konusunun esas alınması yerinde değildir. Bu düzenlemede arabuluculuğun bir yargısal faaliyet olmadığı göz ardı edilerek arabulucuya başvuru zorunluluğu medeni usul hukukunun en merkezi kavramlarından birisi olan, dava konusu üzerinden tanımlanmıştır. Kanun yapma tekniğine aykırı olarak yapılan bu düzenleme nedeni ile, bir gö- rüş arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamını medeni usul hukuku alanında kullanılan klasik dava konusu tanımı üzerinden belirlemeye çalışırken, diğer bir görüş arabuluculuk faaliyetini öne çıkararak uyuşmazlık konusu kavramı üzerinden belirlemeye çalışmıştır. Bugün için her ne kadar doktrinde bizim de katıldığı- mız birinci görüşün ağırlıklı olduğu söylenebilirse de bölge adliye mahkemelerinin uygulamalarının ağırlıklı olarak ikinci görüş et- rafında şekillendiğini söylemek mümkündür. 2. Arabulucuya başvuru zorunluluğu ile hem doğrudan doğruya dava açılmasına hem de ihtiyari arabuluculuk yöntemine bir istis- na getirilmiştir. Bu düzenleme aynı zamanda Anayasa’nın 36’ncı maddesi ile teminat altına alınan mahkemeye erişim hakkını sınır- landırmaktadır. Bu çerçevede arabulucuya başvuru zorunluluğu hem istisnaî bir düzenleme hem de sınırlandırıcı bir hüküm olması nedeni ile dar yorumlanmalıdır. 3. Arabulucuya başvuru zorunluluğunun uyuşmazlık konusu üze- rinden belirlenmesi icra ve iflâs hukuku alanında yaşanılan sorun- ların da asıl kaynağını teşkil etmektedir. Bu kapsamda; a) Arabulucuya başvuru zorunluluğunun aynı zamanda bir ta- kip şartı olarak düzenlenmemiş olması nedeni ile maddî hukuk bakımından ifayı talep yetkisi olan alacaklı arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmaksızın ilâmsız takip yoluna başvurmak suretiyle hak arama özgürlüğünü kullanabilirken, borç ilişkisinin pasif tarafı olan borçlu arabulucuya başvuru zorunluluğu ile karşı karşıya kalmaktadır. b) Arabulucuya başvuru zorunluluğunun uyuşmazlık konusu üzerinden belirlenmesi, maddî hukuk bakımından ileri sürülmesi mümkün olmayıp, sadece bir dava yolu ile ileri sürülebilen usulî