Türkiye Barolar Birliği Dergisi 135.Sayı

574 Tasarrufun İptali Davalarında “Tasarrufun İptaline Karar Verilmesi” Konusunda Ortaya Çıkan ... terilmesini istemesi gerekmemektedir. 252 Bu husus maddenin -538 sa- yılı Kanuna ait- Hükümet Tasarı Gerekçesinde “ iptal davası neticesinde cebri icraya konu teşkil etmesi istenilen mallar üzerinde alacaklıya doğrudan doğruya ihtiyati haciz vazedebilmek yetkisi tanınmış ve bu hususta teminat iraesi dahi mecburi olmaktan çıkarılarak, bu cihet mahkemenin takdirine bı- rakılmıştır. Vaktinde verilecek bir haczi ihtiyati kararının, bir takım hallerde üçüncü şahsın haksız mukavemetini kırmaya yardım edeceğini tahmin etmek caizdir...” 253 ş e k l i n d e ifade edilmiştir... Mahkeme “teminatın lüzum (yani, teminat gösterilmesi gerekip gerekmediğini) ve miktarını” tayin edecektir. Bunun için ö n c e mahkemenin “teminat gösterilmesine gerek bulunup bulunmadığını” değerlendirmesi, ondan s o n r a da, eğer “teminat gösterilmesine gerek görürse” o zaman “ne kadar (ne miktarda) teminat gösterilmesini” (HMK. mad. 87/(1) -%10, %15, %20 oranında gibi- kararlaştıracaktır. Mahkeme neye göre -yani; hangi hususları inceleyerek- teminata gerek bulunup bulunmadığına karar verecektir? Kanımızca; mahkeme “yaklaşık ispat kurallarına göre” 254 255 hem davacı-alacaklının alacağı- nın varlığına ve miktarına ve hem de özellikle dava konusu tasar- rufun iptali gereken bir tasarruf olduğuna kanaat getirirse, davacı- alacaklıdan teminat gösterilmesini istemeden ‘ihtiyati haciz kararı’ vermelidir.. 9- Mahkemece tasarrufun iptali davası sonunda karar verilebilmesi için, alacaklı tarafından takip konusu yapılmış olan alacağın kesinleşmesi gerek- 252 Akşener, H.S. Tasarrufun İptali Davalarında İhtiyati Haciz (Legal D. Ağus- tos/2013, s:116) 253 Uyar, T. İİK Şerhi, C:12, 2009, s:19152 254 Ayrıntılı bilgi için bknz: Albayrak, H. Medeni Usul ve icra İflas Hukukunda Yak- laşık İspat, 2013, s:29 vd., 251 vd. 255 “Yaklaşık ispat”; niteliği itibarı ile dava olmayan, mahkemeden bir takım usuli taleplerin kabul edilmesinde incelenmesi gereken maddi şartların ispatında kulla- nılan bir yöntemdir. Örneğin, geçici hukukî himaye tedbirleri..., delil tesbiti talebi gibi ‘dava’ olmayan yalnızca mahkemeden davanın ilerlemesini sağlayıcı usuli işlemler katogorisine giren maddi anlamda ‘kesin hüküm’ teşkil etmeye elverişli olmayan usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarında kullanılır... Yaklaşık ispatta hâkim, daha düşük bir kanaat ile yetinebilir. Çünkü edindiği kanaat ile taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirici bir karar verme yükümlülüğü bu- lunmamaktadır. Dolayısıyla, düşük seviyedeki bir ispat ölçüsü, karşı tarafın hak- larının ve hukuk devleti ilkesinin zedelenmesine yol açmaz... Bir tarafın bir takım usuli iddialarına tekrar verebilmek için, en azından belli seviyede bir kanaatin edinilmesi gerekir. (Albayrak, H. age. s:30, 32)