42 Türk Ceza Hukukunda Af mahkûmiyet kararının varlığını devam ettirmeye devam etmesi itibariyle özel af kurumuna benzemektedir.107 Ancak özel aftan farklı olarak, mahkemenin hapis cezasının infazının ertelenmesine karar verebilmek bakımından takdir yetkisi bulunmaktadır. Zira TCK m. 51/1-b uyarınca erteleme kararının verilebilmesi için kişinin, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.108 Yine iki kurum arasındaki bir diğer fark da cezasının infazı ertelenen hükümlünün denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi ile özel af kapsamında hapis cezasının infazı sona erdirilerek infaz kurumundan salıverilen hükümlünün, sonrasında yeni bir kasıtlı suç işlemesi halinde, bu yeni işlenen suçun infazı ertelenen ceza ile özel affa 107 Ertelemenin, koşullu af niteliğinde olduğuna dair bkz. Dönmezer/Erman, Cilt: III, s. 13 vd. Bununla birlikte 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, 5237 sayılı TCK m. 51/8 düzenlemesi ile “mahkumiyetin hiç olmamış” sayılması yerine “denetim süresinin yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmiş olması halinde cezanın infaz edilmiş” sayılacağı düzenlemesi getirilmesi nedeniyle, erteleme kurumunun bir tür koşullu af olmaktan çıkıp, infaz hukuku kurumuna dönüştüğüne dair tespit ve değerlendirmeler için bkz. Özbek, s. 796. 108 Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisini nasıl kullandığını gerekçeli kararına yansıtması gerektiğinden, erteleme kararı vermek bakımından mahkemenin takdir yetkisinin sınırlı bir yetki olduğu; oysa TBMM’ye af ilan etmek bakımından tanınan takdir yetkisinin, Anayasa m. 169/3’te ifadesini bulan sınırlar hariç, çok daha geniş bir yetki olduğuna dair tespitler için bkz. Tolga Yıldırım, s. 37. Benzer tespitler için bkz. Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal Niteliği ve Sonuçları”, s. 171. Benzer tespitler ve failin ileride tekrar suç işlemeyeceği konusundaki beklentinin, sanığın geçmiş yaşamına veya suç işleme konusundaki eğilimlerine dayanması; bu bakımdan hakimin, sanığın adeta “geleceğini sezerek”, karar anına kadar ulaştığı olumlu izlenimin ileride de devam edip etmeyeceğini takdir etmesi gerektiğine dair bkz. Erdem, s. 33. Bu değerlendirmeler yapılırken failin yargılama sırasındaki tutum ve davranışlarının değil, geçmişteki durumunun ve failin kişiliğinin göz önünde bulundurulması gerektiğine; suçun niteliği veya işleniş tarzının bu konuda bir ölçü teşkil edemeyeceğine dair bkz. İzzet Özgenç, “Bir Ceza İnfaz Rejimi Olarak Erteleme”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi 39. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (99-147), s. 118. Sanığın duruşmadaki tavırları, ahlaki eğilimleri, suçu ikrar edip etmemesi, pişmanlık duyup duymadığı gibi hususların bu konuda hakime fikir vermesi mümkün olmakla birlikte, bu şartın tespitinde ciddi güçlüklerle karşılaşılmasının kaçınılmaz olduğu; bununla birlikte hakimin bu şartın karşılanıp karşılanmadığına dair kararını gerekçelendirmesi gerektiğine dair bkz. Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal Niteliği ve Sonuçları”, s. 169.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1