Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

251 TBB Dergisi 2019 (144) Eda ŞAHİN mun sona erdirilmesi hem kaybolanın ve geride kalanların menfaatle- rini koruma hem de bu durumun malvarlığı hakları üzerinde yarattığı sakıncaları giderme amacına hizmet eder. 8 Kaybolan kişilerin askıda olan durumlarını ortadan kaldırmak için TMK m.32/I, aynı İsviçre Medeni Kanunu (ZGB) m.35 gibi, gaipliğin hâkim kararıyla kişiliği sona erdireceğini düzenlemektedir. 9 Kişiliğin gaiplik kararı ile sona ermesinin hukuk alanında doğur- duğu önemli sonuçlar bulunmaktadır. İşte gaiplik kararının ölüm gibi kişiliği sona erdirmesi ve bu kararın Türk miras hukuku bakımından yansımaları çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Çalışmamızda öncelikle genel olarak hâkimin gaiplik kararı vermesinin koşulları, daha sonra bu karara miras hukuku alanında bağlanan sonuçlar in- celenecektir. Miras hukuku yönünden konu, gaibin mirası, mirasçının gaipliği, Hazinenin gaiplik kararı alması ve gaibin veya daha üstün dereceli mirasçıların ortaya çıkması halinde geri verme yükümlülüğü- nün kapsamı bakımından ele alınacaktır. II. GAİPLİK KARARI VE HÜKMÜ 1. Gaiplik Kararı Verilebilmesinin Koşulları 1.1. Maddi Koşullar Bir kimsenin gaipliğine, TMK m.32 gereği, ya ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş olması ya da kendisinden uzun zamandan beri haber alına- mıyorsa ölümü hakkında kuvvetli olasılık bulunması halinde karar ve- 8 Dural/Öğüz, s. 30; Helvacı, s. 36; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, s. 30. 9 Almanya, uzun süredir nerede ikamet ettiği bilinmeyen ve bu süre içinde yaşayıp yaşamadığına ilişkin kendisinden haber alınmayan kişinin, hayatta olmadığına dair ciddi kuşkular olması durumunda ölmüş olarak kabul edileceği, ‘ölüm be- yanı’ sistemini benimsemiştir. Bu sistemde, kişinin öldüğü mahkeme kararı ile tespit edilmektedir. Alman Gaiplik Kanunu (Verschollenheitsgesetz) m.1-2. Aynı Kanun’un 9. maddesinde mahkemenin kararında kişinin ölüm tarihini belirteceği, bu tarihin araştırma sonucunda kişinin ölmüş olabileceği en muhtemel gün olaca- ğı, bu belirleme yapılamıyorsa çeşitli olasılıklar kapsamında kişinin ölüm günü- nün nasıl tespit edileceği açıklanmaktadır. Ayrıca TMK’dan farklı olarak, Alman Gaiplik Kanunu m.10 gereğince gaip kişi, ölü olarak tespit edilmedikçe hayatta kabul edilir. Anglo-Sakson hukukunun ise (İngiliz ve Amerikan hukuklarında) yedi yıl boyunca kayıp olan bir kişinin öldüğünü var sayması ve bu konuda ayrı- ca bir karar verilmesine gerek duymaması hususlarında bkz., Jeanne L. Carriere, “The Rights of the Living Dead: Absent Persons in the Civil Law”, Louisiana Law Review , C. 50, 1990, s. 906 vd..