15 TBB Dergisi 2022 (160) Oğuzhan SAPAN / Tuğba ÜNSAL SAPAN mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu41 olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Moleküler genetik inceleme CMK’da tanımlanmamış ise de Yönetmelik m. 3’te “Gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerin moleküler düzeyde araştırılması” olarak tarif edilmiştir. Moleküler genetik incelemenin hukuki vasıflandırılması konusunda doktrinde tartışma bulunmakla beraber, çoğunlukla üzerinde durulan görüş, moleküler genetik incelemenin bu incelemeyi gerçekleştiren yapılacak ise bunun bir ceza soruşturması ile ilgili (örneğin TCK m. 231’de düzenleme altına alınan çocuğun soybağının değiştirilmesi suçunda delil elde edilmesi amacıyla veya kişinin soybağına ilişkin bilgi edinilmesinin yapılan soruşturma veya kovuşturma bağlamında gerekli görülmesi) olması gerekmektedir. Burada hukuk muhakemesine dair soybağı incelemeleri kastedilmemektedir. (Atalay, s. 142; Centel/Zafer, s. 342; Demir, s. 25; Ayşe Nuhoğlu, “Beden Muayenesi”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, C., S. 2, s. 327; Şahin/Göktürk, s. 81, dn. 113; Yenisey/Nuhoğlu, s. 681) İkinci hale örnek olarak yabancı bir maktul ile ilgili olarak yürütülen kovuşturmada, maktulün kardeşi olduğunu iddia edip davaya katılma talebinde bulunan kişinin talebinin değerlendirilebilmesi için moleküler genetik inceleme yapılması gerekliliği gösterilebilir. (Atalay, s. 143; Yargıtay CGK. 27.3.2018 tarih 2017/1-225 E. 2018/129 K.); ayrıca Yargıtay 9. CD. trafik kazasında ölen bir kişinin kimliğinin tespiti için ölüden alınan örnek ile yakını olduğunu iddia eden kişiden alınan örneğin karşılaştırılması için CMK m. 78 gereğince moleküler genetik incelemeye tabi tutulabileceğini, bunun için CMK m. 79 gereğince karar verilmesine ilişkin talebin soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin tamamlandığına ve konunun Medeni Kanun hükümlerine göre çözülmesi gerektiğine yönelik kararı ölenin kimliğinin tespiti ve buna dair nüfus işlemlerinin soruşturma işlemlerinden olduğu ve adli makamlarca ifasının zorunlu bulunduğu, meselenin çözümünün Medeni Kanun’a dayandırılarak kişilerin iradelerine bırakılamayacağı, kişinin kimliğinin tespiti neticesinde kişinin yakınlarının verilecek karara karşı kanun yollarına başvuru haklarının doğacağının gözetilmemesi nedeniyle hukuka aykırı bulmuştur. (Yenisey/Nuhoğlu, s. 684, 685; Yargıtay 9. CD. 01.07.2009 tarih ve 2009/8701 E., 2009/7816 K.) 41 Kanunda moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için bunun zorunlu olması gerektiğine yönelik ifade farklı şekillerde yorumlanmaktadır. Bazı yazarlar bu ifade ile bu tedbirin ikincil bir nitelik arz ettiğini (Özbek/Bacaksız/Doğan, s. 441; Yenisey/Nuhoğlu, s. 680) savunurken, bazı yazarlar da bu ifadede ile kastedilenin bu tedbirin ikincillik niteliği olmadığını, nitekim kanunkoyucunun böyle bir niyeti olsaydı CMK’da başka tedbirler için öngördüğü “başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması” şeklinde bir ibareye yer vereceğini ifade etmekte ve bu ibarenin oranlılığı vurgulayan bir ifade olarak anlaşılması gerektiğini ifade etmektedir. (Ebru Altaş, “Bir Koruma Tedbiri Olarak Moleküler Genetik İncelemeler ve DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı”, Ceza Hukuku Dergisi, 2007, C. 2, S. 3, s. 87, Öztürk/Eker Kazancı/Soyer Güleç, s. 262, 263) Bu ifadeye yönelik detaylı açıklama için bkz. Atalay, s. 143.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1