22 Moleküler Genetik İncelemeler ve Bu İncelemeler ile Elde Edilen Verilerin Başka Ceza ... veya vücudundan örnek alınmasının temini için Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemlerin alınacağı düzenlenmiştir. AİHM konuyla ilgili içtihadında kişinin arzusu dışında veya özgür, bilgilendirilmiş konumda ve açık müsaadesi olmadan yapılan her türlü tıbbi müdahalenin o kişinin özel hayatına müdahale niteliğinde olduğunu kaydettikten sonra AİHS’te zorla tıbbi müdahaleyi engelleyen bir hüküm bulunmadığını müdahalenin meşru sayılabilmesi için tıbbi müdahaleye başvurulmasının ikna edici şekilde gerekçelendirilmesinin, işlemin kişinin vücudundan şüphelenilen suça dair kanıtları elde etmeyi amaçlamasının, yapılacak müdahale ile verilebilecek cezanın orantılı olmasının ve zorla müdahalenin hekimler tarafından yapılıp kişilerin sağlığına kalıcı olarak zarar verilmemesinin temin edilmesinin gerekli olduğunu belirtmiştir.52 Konu ayrıca Anayasa m. 38/5 gereğince kişinin kendisi ve yakınları aleyhine delil göstermeye zorlanamayacağına dair prensip (nemo tenetur) ve AİHS m. 6 gereğince adil yargılanma ilkesi kapsamında de değerlendirilmektedir.53 Bedeninin muayenesi, vücudundan örnek alınması sırasında ve alınan örneklerin moleküler genetik incelemeye tabi tutulmasında kişilerin pasif konumda bulunmaları nedeniyle bu ilkenin ihlal edilmeyeceği ifade edilmekte ise de kişinin bu işlemler sırasında aktif bir katılıma zorlanamayacağına da vurgu yapılmaktadır.54 Tüm bu açıklamalar doğrultusunda kişilerin ceza muhakemesi işlemlerine katılma yükümlülükleri bulunmasa da katlanma yüküm52 AİHM, Jolloh/Almanya (Büyük Daire), 11.07.2006, B. No: 54810/00, § 70-74; Juhnke/Türkiye, 13.05.2008, B. No: 52515/99, § 76; Y.F./Türkiye, 22.7.2003, B. No: 24209/94, § 34. Öztürk/Eker Kazancı/Soyer Güleç, s. 226, 241; Yenisey/Nuhoğlu, s. 666; AİHM çeşitli kararlarında gerçekleştirilen davranışın niteliği ve ağırlığına göre eylemi Sözleşme’nin 3’üncü maddesine göre de değerlendirebilmektedir. Buna ilişkin bkz. AİHM, Yazgül Yılmaz/Türkiye, 01.02.2011, B. No: 36369/06; Juhnke/Türkiye, 13.05.2008, B. No: 52515/99; aynı yönde bkz. AYM, B.P.O. [Genel Kurul], 27.03.2019, B. No: 2015/19012, § 45-50. 53 Bahri Öztürk/Behiye Eker Kazancı/Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, 4. baskı, Ankara 2021, s. 226, 227, 261; Ümmügülsüm Kılıç, “Sanığın Nemo Tenetur İlkesi Açısından Beden Muayenesine Katlanma Yükümlülüğü”, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C. 9, S. 18, , s. 250 vd.; Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. baskı, Ankara 2021, s. 676. 54 Öztürk/Eker Kazancı/Soyer Güleç, s. 227, 228; Centel/Zafer, s. 196; Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 12. baskı, Ankara 2022, s. 58; Kılıç, s. 253, 254. Yenisey/Nuhoğlu, s. 676.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1