97 TBB Dergisi 2023 (167) Burak MELEMEZ desi dışında kaydedilmiş olması arasında bir ayrıma gidilmesine gerek yoktur. Öncelikle anlık mesajlaşma uygulamasının kullanıldığı tablet, akıllı telefon veya bilgisayarın hafızasına kaydedilen iletinin kullanıcının iradesiyle mi yoksa iradesi dışında mı kaydedildiğini tespit etmek her zaman için mümkün olmayabilir. Adli bilişimdeki ilerlemeler dikkate alınarak bunun oldukça kolay bir şekilde tespit edilebileceği düşünülse bile, kullanıcı bu iletilerin otomatik olarak kaydedildiğini bilmesine rağmen bunun aksini ileri sürebilir ve böylece elde edilen delilin hukuka aykırılığı gündeme gelebilir. Örneğin, CMK m. 134 kapsamında yapılan bir arama sonucu elde edilen WhatsApp’tan gönderilen bir videonun kullanıcının iradesi dışında kaydedildiği ve haberleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken bu iletinin hukuka uygun delil sayılabilmesi için CMK m. 135 kapsamında elde edilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu tarz istenmeyen durumların önüne geçebilmek adına bilişim ve iletişim fonksiyonlarına sahip cihazlarda yapılacak aramalarda bu koruma tedbirlerinin her ikisine birden başvurulması düşünülebilir.58 Ancak bu ihtimalde de CMK m. 134’ün uygulama alanı CMK m. 135’te sayılan katalog suçlarla sınırlanmış olacaktır. Oysa bilgisayarlarda arama koruma tedbirine herhangi bir sınırlamaya tabi olunmaksızın işlenen her türlü suç için başvurulabilir. Ayrıca bu konudaki bir diğer eksiklik, bilişim suçlarına CMK m. 135’te sayılan katalog suçlar arasında yer verilmemiş olmasıdır. Bilişim suçlarında genellikle başka türlü delil elde etme imkânı bulunmaz.59 Dolayısıyla bilişim suçları hakkında hukuka uygun olarak delil elde edilebilmesi için CMK m. 134 ve m. 135’teki tedbirlere aynı anda başvurulması mümkün değildir. Öğretide haklı olarak bilişim suçlarına katalog suçlar arasında yer verilerek bu eksikliğin giderilmesi gerektiği ifade edilmektedir.60 Netice itibariyle kullanıcının ister kendi iradesiyle ister iradesi dışında kaydedilmiş olsun anlık mesajlaşma uygulamalarındaki iletişim içeriği eğer bu uygulamanın kullanıldığı 58 Bu görüş için bkz. Dülger, ss. 593-594. 59 Bilişim suçlarında genellikle başka türlü delil elde edilemeyeceğinden CMK m. 134’teki tedbire son çare olarak başvurulması muhakemenin amacına ulaşmasını riske atacak, fail ve delillere ulaşılması oldukça güçleşecektir. Dülger, s. 585. 60 Düzenlemedeki bu eksiklik uygulamada, bilişim suçlarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği varsayılmak suretiyle giderilmekte ve katalog suçlar arasında sayılan TCK m. 220 hükmüne dayanılarak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmaktadır. Dülger, s. 594.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1