120 Mesajlaşma Uygulamaları İle Bulut Ve Sosyal Medya Ortamlarından Sayısal Delillerin Elde... bu düzenlemeye uygun olarak şüpheli veya sanığın rızasıyla kullanıcı hesap bilgilerinin temin edilebileceği ve bulutta arama yapılabileceği, bu durumun rızaya dayalı arama olarak değil, arama esnasında şüphelinin olumlu katkısı olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.156 İdeal hukuk dikkate alındığında usulüne göre yürürlüğe koyarak bağlayıcılığını157 kabul ettiğimiz uluslararası bir sözleşme ile iç hukuktaki düzenlemelerin aynı doğrultuda olması gerekir. Ancak CMK m. 134 ve m. 135 hükümleri bilişim suçlarının karmaşık ve teknik yapısı dikkate alınarak hazırlanan ASSS’de öngörülen koruma tedbirlerine göre oldukça eksiktir.158 Bu konuda Anayasa m. 90/5’te düzenlenen milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası antlaşmalara üstünlük tanınmasına ilişkin kuralın uygulanması ve bulut veya sosyal medya hesaplarında rızaya dayalı arama yapılmasının mümkün olduğu ileri sürülebilir.159 Ancak kanaatimizce Anayasa m. 90/5 hükmünün temel hak ve hürriyetler lehine yorumlanması ve şüpheli ve sanık bakımından iç hukuktaki düzenlemeler uluslararası sözleşmelere göre daha çok güvence sağlıyorsa iç hukuk hükümlerinin uygulanması gerekir. Mevzuatımız yetkili merciin kararı olmadan sadece şüpheli ve sanığın rızasına dayalı olarak arama160 ve iletişimin denetlenmesi161 koruma 156 Değirmenci, Sayısal Delil, s. 243, 244; Kullanıcı adı ve şifresinin şüpheli ve mağdur tarafından rızayla verilebileceğine ilişkin bir diğer görüş için bkz. Göksoy, s. 132. 157 Kaymaz, s. 45. 158 CMK’nın ASSS karşısındaki durumu için bkz. Cahit Aliusta/Recep Benzer, “Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi ve Türkiye’nin Dahil Olma Süreci”, Uluslararası Bilgi Güvenliği Mühendisliği Dergisi, C. 4, S. 35-42, No. 2, Y. 2018, s. 40. 159 ASSS’nin iç hukukun bir parçası olduğu için uygulanabilir nitelikte olduğuna ancak bunun için Anayasa m. 13 hükmü gereğince kanuni düzenleme yapılması gerektiğine dair görüş için bkz. Dereboylular, s. 195. 160 Özbek/Doğan/Bacaksız, ss. 309-310; “… sanığın iş yerinde bulunan bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi için sanık tarafından gösterilen rızanın yeterli olmayacağı ve mutlaka ‘Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma’ başlıklı CMK’nın 134. maddesine göre hâkim kararı alınması gerektiği, hâkim kararı olmaksızın bilgisayar ve hard disklerde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil niteliğinde olduğunun…” Yargıtay CGK, E. 2017/7-961, K. 2019/622, T. 22.10.2019 (www.kazanci.com); Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E. 2007/2257, K. 2012/1117, T. 14.09.2012 tarihli kararıyla, Danıştay 10. Dairesinin Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğindeki ilgilinin rızasıyla arama yapılmasına izin veren ibarenin iptaline ilişkin kararını onamıştır. 161 Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 377; Mağdurun rızası varsa iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi mümkündür. Ancak
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1