TBB Dergisi 97. Sayı

TBB Dergisi 2011 (97)

İbrahim AŞIK

olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Borçlar Kanunu 19. maddedeki sı-

nırlamalara işaret edilerek kamu düzenine ilişkin olmayan yetki ku-

rallarının varlığı halinde sadece gerçek kişileri tacir olmayanlar karşı-

sında korumak gayesiyle getirilen sınırlamanın bu kanunun amacını

aştığı ileri sürülmüştür

Kanaatimizce sözleşme serbestisi ilkesinden hareketle bu sınır-

lamanın doğru olmadığını söylemek mümkün değildir. Zira, farklı

hukuk disiplinlerinde çeşitli sebeplerle farklı sınırlamalar getirilmesi

mümkündür. Bu sınırlamalar o hukuk alanının kendine özgü yapı-

sından kaynaklanmaktadır. Özellikle burada borçlar hukuku alanın-

daki sınırlamalara atıf yapılması doğru değildir. Zira, borçlar hukuku

sözleşme özgürlüğüne en geniş şekilde izin verilen alandır. Borçlar

hukuku dışındaki özel hukuk alanlarında, özellikle de aile ve miras

hukuku alanında sözleşme özgürlüğüne önemli sınırlamalar getiril-

miştir

. Özel hukuk alanında ve sözleşme özgürlüğünün geniş bir

şekilde uygulandığı medeni hukuk alanında bu şekilde sınırlandırma-

ların olması, usûl hukuku alanında sözleşme özgürlüğünün ileri sü-

rüldüğü gibi geniş olamayacağını ortaya koymaktadır. Zira, bu alan

devletin egemenlik tasarruflarının yoğun olarak görüldüğü, emredici

kuralların daha sıklıkla karşılaşıldığı bir alandır

. Yargılama hukuku

ve takip hukuku, devletin kamusal otoritesinin egemen olduğu alan-

lardır ve bu alanlarda daha fazla sınırlamalar getirilmiştir

. Bir diğer

açıdan kanaatimizce HMK yeni bir sistem getirirken kesin sınırlar çiz-

mek suretiyle bu kurumun daha önceden olduğu gibi kötüye kullanıl-

Aksoyoğlu, Necati, Görev ve Yetki, Hakimin Davaya Bakmaktan Yasak

Olması ve Reddi, Hakimin Hukuki Sorumluluğu,

Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi

, 22-29 Mart

2008, İstanbul 2008, s.82.

Örneğin evlenme ancak kanunda öngörülmüş olan şekle uyularak yapılabilir.

Tarafların sözleşmeyle başka bir evlenme çeşidi veya şekli belirlemeleri mümkün

değildir. (von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı C:1-2, Ankara

1983, s.243. –çev.:Cevat Edege-); Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku

Genel Hükümler İstanbul 1995, s.18. Eşya hukukunda da tip serbestisi değil,

kanunda belirtilen sözleşme tiplerine uyma mecburiyeti vardır. (Eren, Fikret,

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2003, s.19; Sirmen, Lale, Eşya Hukuku

Dersleri, Ankara 1995, s.34).

İcra hukuku açısından bkz.: Aşık, İbrahim, İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006, s.47.

Usûl hukuku taraflara sözleşme özgürlüğü bakımından daha dar bir çerçeve

sunmaktadır. Hatta bu hukuk alanında Kanunun taraflar sözleşme yapmak için

izin veren açık hükmünün bulunmaması halinde asıl olanın tarafların bu konuda

serbestçe bir sözleşme yapamayacak oldukları ileri sürülmüştür. (Üstündağ,

Salahiyet, s.13).