Dergi 128

Askerî Ceza Hukukunda Yoklama Kaçağı, Bakaya, Saklı Suçu (ASCK m.63)

olarak kabul etmektedir. Burada da fail değil fiili esas alınmaktadır.

Oysa AsCK m.63’te failin suç konusu eylemi ile 1111 sayılı Kanun’un

89/4’deki kabahat olarak kabul edilen eylemlerinin unsurları ya da

haksızlık içerikleri bakımından bir fark bulunmamaktadır. Kanun

koyucu AsCK m.63’le getirdiği yeni düzenlemede, ceza hukukunun

ilkelerinden farklı olarak fiili değil faili esas almakta, aslında tekerrür

müessesi içerisinde halledilmesi gereken bir konuyu, kendine özgü bir

metotla düzenlemektedir. Yine bu düzenlemenin yukarıda açıklanan

gerekçesi de yerinde olmayıp kanaatimizce hukuk devleti ilkesi ile de

bağdaşmamaktadır.

Bu düzenleme ceza hukukunda orantılılık ilkesi bakımından da

incelenmelidir. Bu ilke gereği, Anayasa’nın deyimi ile bir sosyal hu-

kuk devletinin, aşırılığa kaçmaması, yani eylem ve işlemlerinde oranlı

davranması gerekir. Nitekim bu ilke TCK m.3/1’de, ‘

Suç işleyen kişi hak-

kında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirlerine hükmolu-

nur’

şeklinde açıklanmaktadır. Bu ilkenin bir yönü de cezanın belirlen-

mesinde kanun koyucunun suçların haksızlık içeriğini de göz önünde

bulundurmasıdır. Ancak bir eylemin suç mu yoksa kabahat mi oldu-

ğunun belirlenmesinde bugün ele alınan kriter eylemin haksızlık içe-

riği kriteri olmayıp sadece o eyleme öngörülen yaptırım türünün ceza

mı yoksa idari bir ceza mı olduğunun belirlenmesidir

Özbek/Özer/Koray/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.88;

Doktrinde son dönemde itibar edilen nitelik-nicelik kriterini birlikte ele alan gö-

rüşe göre, cezaya liyakatin hafif içeriğinden dolayı nicelik olarak kabahate yakla-

şan hukuka aykırı fiillerin suç kapsamına dâhil edilebileceği zira birçok kabahatin

ağır zararlara yol açabileceği görüşünden hareket edilmektedir. Bu kritere göre,

bir fiille ceza uygulanması ile idari yaptırım uygulaması arasındaki sınır soyut

olarak açıkça belirlenemez, yalnızca yaklaşık olarak belirlenebilir. Bu nedenle ka-

nun koyucunun takdir yetkisini kabul etmek gerekir. Yani suçlar ve kabahatler

arasındaki ayrımda, hukuksal yarar, hukuka aykırılık, eylemin maddi konusu,

kusurluluk ve faile bakılarak sağlıklı bir çözüme kavuşabilmek imkânı mümkün

değildir. Bu nedenle suçlar ve idari suçlar arasındaki farkın niceliksel olduğunu

kabul etmek doğru olacaktır. Diğer bir anlatımla, hangi yaptırımın uygulandığına

bakılmak suretiyle eylemin suç mu yoksa idari suç mu olduğu tespit edilecektir.

Bu da tamamen kanun koyucunun suç politikası ile ilgili bir tercihidir. Nitekim

Kabahatler Kanunu 2’nci maddesinde; ‘Kabahat deyiminden; kanunun, karşılı-

ğında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır’ cümlesinden

yaptırım kriterinin esas alınarak niceliksel kriter benimsenmiştir (Mahmutoğlu

Fatih Selami, ‘Suç-Kabahat Ayrımı-İdari Ceza Hukuku’nun Temelleri’, T.C İstan-

bul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hu-

kuku Sempozyumu, Ankara 2009, s.32, 42).