

86
Askerî Ceza Hukukunda Yoklama Kaçağı, Bakaya, Saklı Suçu (ASCK m.63)
olarak kabul etmektedir. Burada da fail değil fiili esas alınmaktadır.
Oysa AsCK m.63’te failin suç konusu eylemi ile 1111 sayılı Kanun’un
89/4’deki kabahat olarak kabul edilen eylemlerinin unsurları ya da
haksızlık içerikleri bakımından bir fark bulunmamaktadır. Kanun
koyucu AsCK m.63’le getirdiği yeni düzenlemede, ceza hukukunun
ilkelerinden farklı olarak fiili değil faili esas almakta, aslında tekerrür
müessesi içerisinde halledilmesi gereken bir konuyu, kendine özgü bir
metotla düzenlemektedir. Yine bu düzenlemenin yukarıda açıklanan
gerekçesi de yerinde olmayıp kanaatimizce hukuk devleti ilkesi ile de
bağdaşmamaktadır.
Bu düzenleme ceza hukukunda orantılılık ilkesi bakımından da
incelenmelidir. Bu ilke gereği, Anayasa’nın deyimi ile bir sosyal hu-
kuk devletinin, aşırılığa kaçmaması, yani eylem ve işlemlerinde oranlı
davranması gerekir. Nitekim bu ilke TCK m.3/1’de, ‘
Suç işleyen kişi hak-
kında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirlerine hükmolu-
nur’
şeklinde açıklanmaktadır. Bu ilkenin bir yönü de cezanın belirlen-
mesinde kanun koyucunun suçların haksızlık içeriğini de göz önünde
bulundurmasıdır. Ancak bir eylemin suç mu yoksa kabahat mi oldu-
ğunun belirlenmesinde bugün ele alınan kriter eylemin haksızlık içe-
riği kriteri olmayıp sadece o eyleme öngörülen yaptırım türünün ceza
mı yoksa idari bir ceza mı olduğunun belirlenmesidir
28
.
28
Özbek/Özer/Koray/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.88;
Doktrinde son dönemde itibar edilen nitelik-nicelik kriterini birlikte ele alan gö-
rüşe göre, cezaya liyakatin hafif içeriğinden dolayı nicelik olarak kabahate yakla-
şan hukuka aykırı fiillerin suç kapsamına dâhil edilebileceği zira birçok kabahatin
ağır zararlara yol açabileceği görüşünden hareket edilmektedir. Bu kritere göre,
bir fiille ceza uygulanması ile idari yaptırım uygulaması arasındaki sınır soyut
olarak açıkça belirlenemez, yalnızca yaklaşık olarak belirlenebilir. Bu nedenle ka-
nun koyucunun takdir yetkisini kabul etmek gerekir. Yani suçlar ve kabahatler
arasındaki ayrımda, hukuksal yarar, hukuka aykırılık, eylemin maddi konusu,
kusurluluk ve faile bakılarak sağlıklı bir çözüme kavuşabilmek imkânı mümkün
değildir. Bu nedenle suçlar ve idari suçlar arasındaki farkın niceliksel olduğunu
kabul etmek doğru olacaktır. Diğer bir anlatımla, hangi yaptırımın uygulandığına
bakılmak suretiyle eylemin suç mu yoksa idari suç mu olduğu tespit edilecektir.
Bu da tamamen kanun koyucunun suç politikası ile ilgili bir tercihidir. Nitekim
Kabahatler Kanunu 2’nci maddesinde; ‘Kabahat deyiminden; kanunun, karşılı-
ğında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır’ cümlesinden
yaptırım kriterinin esas alınarak niceliksel kriter benimsenmiştir (Mahmutoğlu
Fatih Selami, ‘Suç-Kabahat Ayrımı-İdari Ceza Hukuku’nun Temelleri’, T.C İstan-
bul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hu-
kuku Sempozyumu, Ankara 2009, s.32, 42).