TBB Dergisi 120.Sayı

Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak

604

yönünü de sorgulayan araçlar olduğu anlaşılmaktadır. Radbruch for-

mülü, norma içeriden bakış imkânı sunarken Peczenik’in olması ge-

reken olguları ile Fuller’in “hukukun içsel ahlakı” olarak sıraladığı il-

keler ise meşruluk testinde prosedürel bakışa olanak sağlamaktadır.

Bu durumda kanunun meşruluğu açısından önce Radbruch formülü,

daha sonra da Peczenik ve Fuller’in belirlediği ilkelerin yol gösterici-

liğine razı olmak, pozitif metnin tabii hukuk ve ahlak süzgeçlerinden

geçirilmesi demektir.

Kanunun adalet içeriğinden yoksun olması nedeni ile uyulmayı

ve uygulanmayı hak etmediği, dolayısıyla yok hükmünde olduğu tes-

piti ancak bir yargısal kararla mümkün olacağından, bu tespit, politik

düzene yönelmiş en ağır söylemdir. Üstelik erkler ayrılığının geçerli

olduğu bir düzende yargı erkinin doğrudan yasamayı dolaylı olarak

da yürütmeyi hedef almasıdır. Bu nedenle yokluk tespitinin, ancak

olağan üstü dönmelere mahsus ve sıkı şartlara tabi olduğunu tekrar-

lamak gerekir. Kural olarak yasama, politik tercihlerine göre yeni ka-

nunlar yapar, var olanları değiştirir ya da yürürlükten kaldırır. Yargı,

yasamaya nasıl ve hangi içerikte kanunlar yapması gerektiğini söyle-

yemez. Yapılan kanunların pozitif üst normlara uygunluğunu denet-

lemek suretiyle gerekirse iptallerine karar vermek, metafizik ilkelere

dayanarak yokluk tespitinden farklıdır. Pozitif üst normlara uygun-

luk denetimi yapmak, politik düzenin bir kısım tercihlerinin (kanun,

yönetmelik, vs.), yine politik düzenin daha üst ve önemli tercihlerine

(Anayasa, AİHS) uyumluluğunu sağlamak, bu şekilde çatışmayan ve

çelişmeyen normatif düzen inşa etmektir. Metafizik denetim ise, muh-

temelen üst norm denetiminden geçmiş politik düzenin bir kısım ter-

cihlerinin ideallere uygunluğunu sınamaktır. Bu sınamada kuşkusuz

ki hakimler, kendi politik görüş, düşünce, inanç ve dünya görüşlerine,

haklı bile olsa endişelerine göre değil, sınamaya tabi tutulan kanunun

fiilen ortaya çıkardığı somut durum ve olguların halkın zararına işle-

diği gerçeğine dayanmalıdır.

Bir kanunun meşruiyetinin bulunmadığı, uyulmayı ve uygulama-

yı hak etmeyecek kadar adalet içeriğinden yoksun olduğu, dolayısıyla

yok hükmünde olduğu sonucuna varmak için diğer düşünürler gibi

Benzer yaklaşım için Bkz Köker,