610 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
609
nun, zaten kanun olamayacağından adalet içeriğinden yoksunluk ne-
deniyle yokluk yaptırımına başvurmaya gerek yoktur. Ancak kanun,
iptal edilinceye kadar geçerli bir kanunun hüküm ve sonuçlarını do-
ğuruyorsa, şartlarının oluştuğu durumda adalet içeriğinden yoksun-
luk nedeniyle yokluk yaptırımı mümkündür.
B) Kanun, Üst Norm Denetiminden Geçmiş Olmalıdır.
Meşru olduğundan şüphelenilen kanunun, üst norm denetimin-
den geçemeyerek iptal edilmiş olması halinde sorun yoktur. Sorun,
meşru olmadığı iddia edilen kanunun üst norm denetiminden geçmiş
olması ve çeşitli nedenlerle iptal edilmemiş olmasıdır.
Kanunun meşru olmadığının tespiti, Nazi dönemi kanunları ör-
neğinde görüldüğü üzere gelecekte yapılan ve geçmişe etkili olan bir
tespittir. Bunun nedeni, dönemin ağır havası içinde kanunların meşru-
iyetinin tartışmaya açılmasının mümkün olmamasıdır. Ceza hukuku
yoluyla geçmişle hesaplaşılarak daha temiz bir gelecek inşa etmenin
zorunluluğuyla başvurulan bu yöntem, geçmişte hukuki kurumların
sağlıklı şekilde işletilmesinin mümkün olamayacağı tezine dayanır. Bu
nedenle bir kanunun, üst norm değerlendirmesinde geçerek varlığını
devam ettirmesi, meşru kabul edilmesine yetmez. Buna karşın kanun,
üst norm denetiminden geçmemişse, yokluk tespitinden önce üst nor-
ma aykırılık yorumunu yapacak mercilere başvurulması gerekir.
Kanunun meşru olmayışı, anayasal düzende üst norma aykırı-
lığından farklıdır. Açıkladığımız meşruiyet ölçülerin dışında olup
meşru olan bir kanun, anayasaya ya da anayasa üstü normlara aykırı
olabilir. Bu kanun, hukuk sistemi içindeki yöntemlerle (anayasa mah-
kemesinin iptali ya da parlamentonun kanunu kaldırması gibi) orta-
dan kaldırılıncaya kadar geçerlidir. Meşru olmayan bir kanun ise yok
hükmündedir. Hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Hukuk düzeninin
bu kanunu dikkate alması, üzerine hüküm bina etmesi mümkün de-
ğildir. İptali gerekmez, yokluğunun tespiti yeterlidir. Meşruiyeti olma-
yan bir kanunun yokluğunu tespit görevi mahkemelere aittir. Bu mah-
keme, yerel ya da yüksek mahkemelerden herhangi birisi olabilir.
74
74
Kanunların geçersizlik sorununa ilişkin ayrıntılı açıklamalar için Bkz Gözler, s.
101-119