dergi 127

TBB Dergisi 2016 (127)

Deniz AKÇAY

417

oluşturduğunu kabul etmiş olduğu, anılan maddenin sadece Perinçek

olayındaki uygulamasını eleştirmiş olduğu, kararın sözkonusu mad-

denin ihtiyatlı biçimde uygulanmasını gerektiriyorsa da, bazı durum-

larda cezalandırmanın ifade özgürlüğüne uygun olacağı konusunda

olanak sağladığı şeklinde savunmuştur.

Görüldüğü üzere, İsviçre Hükümeti, AİHM kararını aslında yetki-

li makamların bilgisine sunmaktan ve sözkonusu makamların kararı

gerektiği gibi uygulayacaklarına “güvenmekten” öteye gidecek bir ön-

lem alınmasını tasarlamamaktadır.

Oysa bu yaklaşımın kararın icrası bakımından hem yetersiz ola-

bileceği hem de asıl önemlisi kararın dikkat çektiği bazı hususları gö-

zardı ettiği söylenebilir:

- Mahkeme, genellikle, ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların

kaynağında yasal bir düzenlemenin bulunduğu başvurularda

kanunilik kriterine uyulmuş olduğunu kabul etmekle birlikte, bu

saptama, kesinlikle, Sözleşme’nin ihlâl edilmediğinin garantisi-

ni oluşturmamaktadır. Çok sayıda başvuruda kanunilik ilkesine

kısa bir cümle ile uyulduğunun saptanmış olmasına karşılık, 10.

maddenin ikinci pargrafındaki meşru amaç ve demokratik top-

lum açısından zorunluluk kriterlerine aykırı olduğu gerekçesiyle

AİHS’nin ihlâl edilmiş olduğu sonucuna varılabilmiştir.

Nitekim

Perinçek

kararında da Mahkeme, açıkça İCK’nın mükerrer 261/4

maddesinin Sözleşme’ye uygunluğunumüdahalenin zorunlu olup

olmadığı başlığı altında inceleyeceğini açıkça vurgulamıştır.

bakımdan, Mahkeme’nin, müdahalenin İsviçre mevzuatındaki bir

yasaya dayandığı için kanunilik ilkesine uyulmuş olduğu yolun-

daki saptamasından hareketle, İsviçre Hükûmeti’nin sözkonusu

yasal düzenlemenin değiştirilmesine gerek olmadığı sonucunu

çıkarmaması, en azından, “zorlayıcı toplumsal gereksinim” kısta-

sı ile bağlantılı parametrelerin yetersiz veya dayanaksız bulundu-

ğu AİHM kararından sonra, İCK’nın mükerrer 261/4. maddesinin

Örneğin, Couderc, Hachette-Philipacchi c. France (no.40454/07),[GC], arrêt du 10

novembre 2015,par. 79 ; Fressoz et Roire c. France,(29183/95 [GC], arrêt du 21

janvier 1999, par. 42; Case of Vajnai v. Hungary (33629/06, judgment of 8 July

2008, par. 30-31 ; Ceylan v. Turkey,(23556/94), judgment of 8 July 1999, par. 25.

Perinçek, par.139.