TBB Dergisi 110. Sayı

TBB Dergisi 2014 (110)

Mehmet IŞIK

393

açık bir düzenleme olmadığı için gizli soruşturmacının konuta gire-

meyeceği sonucu çıkmaktadır

. Aynı şekilde gizli soruşturmacının

kayda alması, dinleme vs. yapması içinde hakim kararı gereklidir. An-

cak Yargıtay’a göre, birden fazla sanık varsa ve iletişimin tespiti kara-

rı bunlardan sadece birisi için alınmışsa, suç faili olan ve hakkındaki

iletişin tespiti kararıyla dinleme, kayıt vs. yapılan kişiye ilişkin elde

edilen delillerin hakkında herhangi bir nedenle iletişim tespiti kararı

alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceği

söylenemez

Gizli soruşturmacı CMK m. 139/4’deki görevlerini yerine geti-

rirken bir takım hususlara dikkat etmesi gerekmektedir. Bu hususlar

CMK m. 139/5’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “Soruş-

turmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği

örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Mevcut hu-

kuk düzeni gizli soruşturmacı açısından işlenen fiilin tipikliğini, huku-

ka aykırılığını veya kusurluluğunu ortadan kaldıran herhangi bir ne-

den öngörmemektedir. AİHM Teixeira de Castro/Portekiz Kararında

da polis memurlarının rolünün gizli ajan rolü yapmakla sınırlı olduğu-

nu vurgulamıştır

3839

. Gizli soruşturmacı, içine sızdığı örgütün işlemek-

te olduğu suçlara katılmışsa, CMK gizli soruşturmacı açısından bir hu-

kuka uygunluk nedeni öngörmediğinden gizli soruşturmacı, işlediği

bu suçlardan sorumlu tutulacaktır

. Gizli görevli, sızdığı ortam içinde

gerçek kimliğinin ortaya çıkmasını engelleyecek olsa bile, zorunluluk

bulunduğu gerekçesiyle bir suçu işleyemez. Bazı durumlarda gizli so-

ruşturmacının suça bulaşmaması çok zor olabilir. Deşifre olma tehlike-

si ile karşı karşıya kalabilir. Bu durumda Malkoç/Yüksektepe’ye göre;

Turhan, 278.

Y. 10. CD. ‘nin 28. 05. 2013 tarih ve 2013/7825-2013/4810 E-K sayılı kararı. “huku-

kun ve ceza muhakemesinin genel ilkeleri ile CMK’nın 135 ve 138. maddeleri bir-

likte değerlendirildiğinde suç faili olan ve hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla

dinleme, kayıt vs. yapılan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında herhangi

bir nedenle iletişim tespiti kararı alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka

aykırı hale getireceği söylenemez. Olması gereken hukuk açısından en doğru olan

yöntemin her bir fail/şerik hakkında ayrı ayrı iletişimin denetlenmesi kararıyla

dinleme ve kayıt yapılmasının olduğu söylenebilirse de, muhalefet şerhinde de

isabetle belirtildiği üzere- hukuka kesin aykırılığın söz konusu olmadığı hallerde

korunan hukuki değerler arasında bir denge kurulmak suretiyle, hukuka aykırı

olmayan delillerin değerlendirilmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışıl-

masının bireylerin ve toplumun yararına olacağı açıktır’.

Parlar, s. 610.