dergi 127

TBB Dergisi 2016 (127)

Deniz AKÇAY

433

mesinin, “..

İşlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk

ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin

yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir

” kuralının yer aldığı

AİHS’nin “

Kanunsuz suç olmaz

” başlıklı 7/2. maddesinin gerektirdiği

suç ve cezanın öngörülebilirliği ilkesine aykırı olduğunu dikkate ala-

rak, ihlâl edildiğine karar vermiştir.

Görüldüğü gibi, geçen “zaman” ve “zamanaşımı” kavramları,

AİHM içtihadında otomatik ve soyut biçimde uygulanmamakta, her

olayın özelliklerine göre değerlendirilen yorum ve uygulama ilkeleri

olarak kabul edilmektedir: Örneğin, zaman kavramı,

Janowiec

kararın-

da AİHM’in zaman itibarıyla (

ratione temporis

) yetkisi açısından ele alı-

nırken,

Vasiliauskas

kararında bir yetki kuralı olarak değil, “Kanunsuz

suç olmaz” ilkesinin düzenlendiği AİHS’nin 7. maddesiyle bağlantılı

olarak esasa ilişkin bir kavram olarak değerlendirilmiştir.

Perinçek

kararında, ihlâlin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştı-

rılmasında “ortam” (

context

) ile ilgili faktörlerin de yer almasına ilişkin

eleştiriler ise “(G

)örev ve sorumluluklar

da yükleyen

” ibaresiyle başlayan

10. maddenin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün kısıtlanmasında

öngörülebilecek gerekçelerin arasında ulusal güvenlik, kamu güven-

liği, kamu düzeni, sağlık, ahlâk gibi ortamla bağlantılı çok sayıda pa-

rametre öngördüğünü gözardı etmektedir. Kaldı ki, hiçbir derogas-

yona açık olmayan yaşam hakkı ve işkence yasağından farklı olarak,

Sözleşme’nin özel ve aile hayatına saygı hakkı, düşünce, vicdan ve din,

ifade, toplantı, dernek kurmak gibi hak ve özgürlüklere ilişkin kısıtla-

malarda da benzer gerekçelere yer vermiş olduğu görülmektedir. Bu

kategorideki hakların kullanılmasının, başta kamu düzeni olmak üze-

re 10. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen diğer kısıtlama gerekçe-

lerinin toplumsal etki/tepki yansımaları olabileceği açıktır. Bu bakım-

dan, ifade özgürlüğünün Sözleşme’ye uygun olarak sınırlandırılmış

olup olmadığının değerlendirilmesi kesinlikle “ortam” koşullarının

incelenmesini gerektirmektedir. Aksi takdirde, verilecek ihlâl karar-

larının aslında Sözleşme’ye aykırı olması ve hatta ihlâl kararlarının

yargıçların siyasi ön yargılarına dayandırıldığı kuşkusunun doğması

Vasiliauskas v. Lithuania, [GC], 35343/05, judgment of 20 October 2015, par. 184-

186.