410 / 521
409
nucu verilebilir. Keza yürütmeyi durdurma veren Danıştay kararında
Danıştay Savcısı da bu hususun altını çizmiş ve İYUK’un 27. madde-
sinde öngörülen koşulların oluşmaması nedeni ile yürütmeyi durdur-
ma isteminin reddinin gerekeceğini belirtmiştir.
Danıştay yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde
4721 sayılı
yasanın 1008. maddesinde
şerhlerin de tescil edilecek işlemler
arasında
olduğunu, tescil için ise mahkeme kararı gerektiğini o halde kanun hükmü
uyarınca şerh düşülebilmesi için mahkeme kararının gerektiği
sonucuna
varmıştır.
Oysa Danıştay maddeye bakarken açıkça maddi hata yapmıştır
çünkü 1008. madde kapsamında tescil edilecekler arsında şerhler yok-
tur, madde düzeni şöyle devam etmektedir: B İşlemler I. İşlemin Ko-
nusu 1. Tescil Madde 1008: Taşınmaza ilişkin aşağıdaki haklar, tapu
kütüğüne tescil edilir: 1. Mülkiyet, 2. İrtifak hakları ve taşınmaz yükle-
ri, 3. Rehin hakları. 2. Şerhler a. Kişisel Haklarda Madde 1009 şeklinde.
1008. maddede taşınmaza ilişkin tapu siciline tescil edilecek olan
haklar tahdidi şekilde sayılmıştır bunlar mülkiyet hakları, irtifak hakla-
rı ve taşınmaz yükleri ve rehin haklarıdır. 1008. maddenin devamında
1009. maddede şerhler başlığı altında kişisel haklardaki şerhler anlatıl-
maya başlanmıştır. Mahkeme madde numaralaması alt alta olduğun-
dan 1009. Maddenin başlığı olan “şerhler”i sehven 1008. maddenin
içinde görmüş ve şerhleri tescil edilecek işlemler arasında saymıştır
oysa tescil işlemi ve şerh işlemi işlemler başlığı altında yer alan birbi-
rinin içinde yer almayan farklı işlemlerdir. Dolayısıyla mahkemenin
gerekçesinin devamında tescilin terkinine, değişikliğine, yolsuz tescile
ilişkin açıklamaları konumuzun dışındadır ve bu bahisle Danıştay’ın
şerhi tapu siciline tescil edilecek haklar arasında
tanımlayarak tescile
ilişkin hükümleri uygulayarak mahkeme kararı olmaksızın şerh işlenmeyece-
ğine dair görüşü maddi hataya dayalı gerekçesi nedeniyle geçersizdir.
Mahkemenin yaptığı bu maddi hatayı görüp derhal yürütmenin
durdurmasının kaldırılmasına karar vermesi ve davayı sonuçlandır-
ması gerekmektedir.
Diğer yandan Danıştay’ın verdiği yürütme durdurma kararı ile
mahkeme kararı olmaksızın aile konut şerhi konulamadığından bu
kararın verildiği tarihten bu yana tüzüğün dayanağı olan TMK’nun