123 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
122
ifade etmiştir.
97
Mahkeme, uluslararası ve ulusal hukukta insan hakkı
ihlalleri bakımından yargı bağışıklığının sınırlandırılması konusunda
bir eğilim oluştuğunu ancak bu uygulamanın hiçbir biçimde evrensel
düzeyde olmadığını belirtmiştir.
98
Almanya/İtalya Kararında, UAD,
benzer bir görüşü tekrar etmiş ve savaş zararları bakımından ulus-
lararası hukuktaki yüz yıllık uygulamaya göre barış antlaşmalarının
neredeyse tamamında, tazminatların ödenmeyeceği yönünde hüküm-
ler bulunduğunu ya da tek seferlik ödemeler veya mahsuplar ihtiva
eden düzenlemeler yer aldığını, bu nedenle uluslararası hukukta, her
mağdura ayrı ayrı ve zararın tamamını karşılayan bir tazminat öden-
mesi yönünde kendisine aykırı hareket edilmesi mümkün olmayan bir
kural oluştuğunu ifade etmenin çok zor olduğunu belirtmiştir.
99
Uluslararası hukukta,
jus cogens
normların varlığı kabul ediliyorsa,
bu normların ihlali nedeniyle uğranılan zararların tazmin edilebilme-
si gerekir. Ulusal ve uluslararası mahkemeler, bu normların varlığını
kabul etmekte ve kimi zaman kapsamına ilişkin tespitlerde bulun-
maktadır. Bu mahkemelerin, davalı devletlere ısrarla yargı bağışıklığı
tanımalarının temelinde,
jus cogens
normlarla çatışan diğer uluslarara-
sı hukuk kurallarını uygulamama ya da geçersiz kılma yetkilerinin ol-
maması yatar. Dolayısıyla
jus cogense
aykırı kuralı tespit ve iptal edecek
ve kararları ulusal ve uluslararası tümmahkemeleri bağlayacak bir üst
mahkemeye ihtiyaç vardır. Son yıllarda bu konuda çeşitli tartışmalar
yapılmaktadır ancak uygulamaya geçirilebilmiş herhangi bir meka-
nizma yoktur.
100
Güncel uluslararası hukuk uygulamasında,
jus cogens
ihlali nedeniyle meydana gelen zararlar, devletler arası düzeyde, dip-
lomatik yöntemlerle tazmin edilebilir.
97
Jones v. United Kingdom, para.144
98
Jones v. United Kingdom, para.145.
99
Jursidictional Immunities of the State, para. 94.
100
UHK’nın uluslararası hukukta parçalanma konusundaki çalışmasında yargı ku-
ruluşları arasındaki hiyerarşi meselesinin çalışmaların dışında tutulduğu ifade
edilmiştir. Bkz. Report of the International Law Commission, Fifty-fourth Session
(2002) General Assembly Official Records, A/57/10, para. 505.