119 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
118
ku ve uluslararası hukuk çerçevesindeki iddialarını değerlendirmiştir.
Mahkeme, Kanada’nın yargı bağışıklığına ilişkin 1985 tarihli ulusal
hukuk düzenlemesindeki istisnaların hiçbirinin, söz konusu uyuş-
mazlık bakımından uygulanamayacağını ifade etmiştir.
82
Mahkeme,
Kanada’nın uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri gere-
ğince
jus cogens
normlarla bağlı olduğunu ancak bu kurallarla Kanada
hukuku çatıştığında, ulusal hukuk kurallarının uygulanacağını ifade
etmiştir.
83
Mahkemeye göre bir
jus cogens
norm olduğu konusunda her-
hangi bir tereddüt bulunmayan işkence yasağının kapsamında, bun-
ların ihlali halinde tazminatın mümkün olduğuna ilişkin herhangi bir
örf ve adet hukuku kuralı bulunmamaktadır. Aksine bu tür durum-
larda yargı bağışıklığının tanınması bir örf ve adet hukuku kuralıdır.
84
Kanada
jus cogens
normları ulusal hukuk düzeninin üzerinde kabul
etmemiştir.
Benzer bir değerlendirme, Süleyman Al-Adsani’nin Kuveyt’te ma-
ruz kaldığı işkence nedeniyle bu devlete karşı, İngiltere’de açtığı tazmi-
nat davasında, İngiliz Mahkemesi tarafından yapılmıştır. Mahkeme,
söz konusu fiilin temel bir insan hakkı ihlali olduğunu, bir suç teşkil
ettiğini ve tazmin edilmesi gereken bir haksız fiil olduğunu ifade et-
miş ancak yargı bağışıklığına ilişkin ulusal hukuk düzenlemesinde bu
tür fiillerin bağışıklığa istisna teşkil etmediğini ifade ederek Kuveyt’i
yargılamamıştır.
85
Ulusal hukuk-uluslararası hukuk ayrımı temelinde yargı bağı-
şıklığına üstünlük tanınması, düalist yaklaşımın göstergesidir. Bu
noktada ulusal mahkemelerin değerlendirmeleri dikkate değerdir.
Jus cogens
normlar uluslararası hukukun üstün normları olarak kabul
edilmekte ancak ulusal hukuk düzenlemelerinin üzerinde kabul edil-
memektedir. Bununla birlikte bu görüşü benimseyen Kanada Mahke-
mesi, yukarıda da açıklandığı üzere,
Bouzari
Davasında, bir
jus cogens
normun kapsamında bir örf ve adet hukuku kuralı ile teyidi beklenen
bir kural aramıştır.
86
Görüldüğü üzere Mahkeme, görüşünü, yalnızca
82
Bouzari v. Iran, 2004 CanLII 871 (ON CA), para. 43-59.
http://www.canlii.org(Erişim Tarihi:08.06.2014)
83
Bouzari v. Iran, para. 65-68.
84
Bouzari v. Iran, para. 87-90.
85
Mcgregor, 2006, s. 442.
86
Bouzari v. Iran, para. 87-90.