121 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
120
Bununla birlikte Avrupa Konvansiyonu’nun 11., 2004 Sözleşmesi’nin
12. maddeleri ve bazı devletlerin ulusal hukuk düzenlemelerinde yer
alan ülkesellik ilkesi kapsamında, yabancı devlete yargı bağışıklığı
tanınmayabilir. Ancak
jus cogens
normların ihlali, esas olarak savaş
durumunda ortaya çıkmaktadır. Ülkesellik ilkesi ise silahlı çatışmalar
sırasında yabancı devletin silahlı kuvvetlerinin neden olduğu haksız
fiiller bakımından uygulanmaz. Bir
jus cogens
norm olan işkence yasa-
ğına gelince, İşkence Sözleşmesi’nin 14. maddesi uyarınca, Komitenin
bu maddeye ilişkin yorumları doğrultusunda, taraf devletler kendi
ülke sınırları içerisinde işlenmemiş dahi olsa işkence fiilleri nedeniyle
açılan tazminat davalarında yabancı devlete yargı bağışıklığı tanıma-
malıdırlar. Ancak devletlerin 14. maddeye ilişkin uygulamaları aksi
yöndedir.
Jus Cogens
normların ihlali halinde, yabancı devlete yargı bağı-
şıklığı tanınmaması gerektiği görüşünün temelinde, uluslararası hu-
kukun devlet merkezli yapısını değiştirme çabaları vardır. Bu yapıyı
değiştirebilmenin yolu ise uluslararası hukukta emredici kuralların
varlığını kabul ederek bir
ordre public
kurmaktan geçmektedir. Ulus-
lararası hukukun devletin rızasına dayanan yapısı nedeniyle, özellikle
II. Dünya Savaşı sırasında meydana gelen ağır insancıl hukuk ihlalleri,
bu savaştan sonra yaratılan
jus cogens
teorisinin hem doktrin hem de
uygulayıcılar tarafından kabul edilmesine neden olmuştur.
Uluslararası hukukta,
jus cogens
normların varlığı kabul edilmek-
tedir. Ancak temel mesele bu normların kapsamıyla ilgilidir.
Jus cogens
normların neler olduğu konusunda tam bir kesinlik olmadığı ve kav-
ramın genişliği ve belirsizliği nedeniyle, ihlal edilen bir uluslararası
hukuk kuralının
jus cogens
bir norm olduğu iddia edilerek her durum-
da yargı bağışıklığının kaldırılması gündeme gelebilir.
Acta jure imperii ve acta jure gestionisin
kesin bir tanımı olmadığı
gibi acta jure imperii
söz konusu olduğunda yargı bağışıklığının hangi
hallerde kaldırılabileceği konusunda bir uzlaşı yoktur. Bu nedenle
jure
imperii
işlemlerin,
jus cogensi
ihlal etmesi durumunda yargı bağışıklı-
ğının tanınmaması büyük belirsizliklere yol açar.
92
Davalı devletler,
yabancı mahkemelerdeki yargılamalara genellikle katılmamaktadır.
92
Giegerich, 2006, s. 207.