118 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Berat Lale AKKUTAY
117
ten sonra,
jus cogens
normların ihlali iddiasıyla açılan davalarda dahi,
bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olan yargı bağışıklığının uy-
gulanması gerektiğini belirtmiştir.
79
Jus cogens
normları maddi hukuk ve yargı bağışıklığına ilişkin
kuralları usul hukuku kuralları biçiminde kategorize ederek bu hu-
kuk kuralları arasında bir çatışma olamayacağını iddia etmek çok
şekilci bir yaklaşımdır ve uluslararası hukukta bireyin korunmasına
yönelik kural ve uygulamalardan uzaktır.
80
Bu görüşün temsilcileri,
jus cogens
normların uluslararası hukuktaki varlığını ve üstünlüğünü
kabul etmektedir. Bu durumda
jus cogens
normların uluslararası kamu
düzeninin belirlenmesindeki rolü de kabul edilmektedir. Uluslararası
hukukta, ulusal hukuklardaki gibi dikey bir normlar sistemi yoktur.
Bununla birlikte en azından, kendilerine aykırı davranılması müm-
kün olmayan
jus cogens
normların, kendileri dışında kalan diğer tüm
uluslararası maddi ve usul hukuku kurallarından üstün olması gere-
kir.
81
2. Ulusal Hukuk-Uluslararası Hukuk Ayrımına İlişkin
Tartışmalar
Yargı bağışıklığı ve
jus cogens
normların çatışması durumunda
yargı bağışıklığının uygulanması gerektiğini iddia eden bir diğer gö-
rüş ise devletlerin ulusal düzenlemelerine göre bir değerlendirme yap-
maktadır. Bu yaklaşım esas olarak ulusal mahkemeler tarafından ge-
liştirilmiştir. Bu mahkemeler, ulusal mevzuatlarda, yargı bağışıklığına
ilişkin bir
jus cogens
istisnasının olup olmadığını tespit etmektedir.
Ontario Temyiz Mahkemesi, İran’da işkence gördüğü gerekçesiyle,
bu devlete karşı Kanada’da dava açan Bay Bouzari’nin, Kanada huku-
79
Jursidictional Immunities of the State, para. 96-97.
80
Riccardo Pavoni, “Human Rights and the Immunities of Foreign States and In-
ternational Organizations” in Erika De Wet and Jure Vidmar eds., Hierarchy in
International Law: The Place of Human Rights, Oxford University Press, Oxford,
2012, s. 75.
81
Uluslararası hukukta normla hiyerarşisine ilişkin değerlendirmeler için Bkz. Jure
Vidmar , “Norm Conflicts and Hierarchy in International Law: Towards a Vertical
International Legal System”, in Erika De Wet and Jure Vidmar eds., Hierarchy in
International Law: The Place of Human Rights, Oxford University Press, Oxford,
2012, s. 13-14, 41; Dinah Shelton, “Normative Hierarchy in International Law”,
American Journal of International Law
, 2006, Vol. 100, Issue 2, s. 291-323.