450 / 473
TBB Dergisi 2016 (122)
449
la işlenebileceği hususunun kanunda yer alması gerekirken, bu yolların gerek-
çede yer alması kanunilik ilkesiyle çelişmektedir. Bu nedenle, “anal, oral veya
vajinal yoldan” ifadesi kanun maddesine eklenmiştir.
Erkeğin, kadın veya erkek tarafından cinsel ilişkinin aktif tarafı olmaya
zorlanması durumunda hangi suçun oluşacağı tartışmalıdır. Bu tür olaylarda
cinsel davranışlarla kişinin vücut bütünlüğünün ihlal edildiği kesin olmakla
birlikte, bu suçun nitelikli halinin gerçekleşmesi için zorlama yorumlara gidil-
mektedir. Hâlbuki kadının veya erkeğin cinsel özgürlüğü arasında fark bulun-
mamaktadır. Bir kadına zorla organ ya da sair cisim sokulması suçun nitelikli
haline vücut verirken, erkeğin bu tür davranışlara katlanmaya zorlanması
veya bu tür davranışlarda bulunmaya zorlanması suçun basit haline vücut
verecektir. Bu yaklaşım eşitlik ilkesine aykırıdır. Aynı şekilde failin iki kişiyi
birbirleriyle cinsel ilişkiye zorlaması halinde, mağdurlardan aktif taraf açısın-
dan suçun basit hali gerçekleşmiş olurken pasif taraf açısından suçun nitelikli
hali gerçekleşmiş olacaktır ki bu da eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle biz ka-
nun maddesine “mağduru bu davranışlarda bulunmaya zorlamak veya maruz
kalmak” ifadesi eklenmiştir. Böylece bu tür davranışlarda bulunmaya zorlayan
kişiler bakımından suçun nitelikli hali vücut bulacaktır.
Genel gerekçede de bahsettiğimiz üzere cezaların arttırılması hâkimlerin
vicdani olarak alt sınırdan ceza vermeye yakın olmasına neden olmaktadır. Bu
nedenle 103/2. maddedeki ceza “on iki yıldan aşağı olmamak kaydıyla” şek-
linde düzenlenmiştir. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu düzen-
lemeyi bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere 25.11.2015 tarihinde 2015/100
sayılı kararıyla iptal etmesine yol açan “16 yıldan aşağı olmamak kaydıyla”
düzenlemesine göre, daha orantılı bir cezayı içermektedir.
5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasında cinsel istismar
suçunun ağırlaştırıcı nedenleri düzenlenmiştir. Yapılan son değişiklikle 103.
maddenin üçüncü fıkrasının b bendinde ‘’insanların toplu olarak bir arada
yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylık’’ ifadesine
yer verilmiştir. 5237 sayılı Kanun’da bulunan ifadenin aslında kast edilmek
istenilen yerleri karşılamadığı ve kapsamı daralttığını düşünmekteyiz. 6545
sayılı Kanun’un gerekçesinde insanların toplu olarak bir arada yaşamasının
zorunlu olduğu yerler kışla, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansi-
yonu ve hastane olarak örneklendirilmiş ve bu suçların buralarda işlenmesi
de artırım nedeni olarak kabul edilmiştir. Ancak toplu taşıma araçlarını, iş-
yerlerini, kursları ve rehabilitasyon merkezleri ile bakım evlerini zorunluluk
kapsamında değerlendirirken; uygulayıcılar tarafından şüpheye düşülebileceği