446 / 473
TBB Dergisi 2016 (122)
445
nan rızaya dayalı cinsel davranışlardır. Bu anlamda ceza hukuku rı-
zaya dayalı ensesti ele almaktadır. Bu nedenle tartıştığımız konu rı-
zaya dayalı ensesttir. Nitekim rızaya dayanmayan ensest; aile içinde
yaşanan cinsel ilişkiler, cinsel istismar veya cinsel saldırı suçuna vücut
vermektedir. Rızaya dayanan cinsel davranışlar ise aramızda çokça
tartışmalara yol açmış ve muhtelif sebeplerle düzenlenmeye uygun
bulunmamıştır. Şöyle ki:
Öncelikle korunan hukuki konu tartışmalıdır. Ensest ile ilgili dü-
zenleme yapılan ülkelere baktığımızda korunan menfaatin farklılığı
göze çarpmaktadır. Geçmişten bu yana menfaatler arasında; aile birli-
ği ve düzeni, genel ahlak, ırkın sağlığı, insanlık özsaygısı, cinsel ahlak
veya çocukların korunması amacı olduğu ileri sürülmüş ancak koru-
nan menfaatler zaman içinde değişmiştir. Günümüze göre değerlendi-
rildiğinde ensestin ırkın sağlığı ile açıklanması uygun değildir.
Hukuki konunun ailenin düzeni ve birliğinin korunması olduğu
savunulup aileye karşı suçlarda düzenlendiğinde her iki tarafın da
rızası kapsamında cinsel ilişki yaşandığından burada mağdurun kim
olduğu saptanamamaktadır. Aynı zamanda şikâyet hakkının kime ait
olacağı da muammadır. Re’sen kovuşturulduğu takdirde özel alanı
herkesin müdahalesine açık hale getireceği ve özel hayatın gizliliğinin
ihlal edileceği hususu da göz ardı edilemez. Rızayı hukuka uygunluk
nedeni olarak ele aldığımızda da fiil suç teşkil etmeyecektir.
Korunan menfaat genel ahlak kapsamında ele alındığında ise ki-
şilerin rızasıyla gerçekleştirdiği fiilin toplum tarafından ayıplandığı
gerekçesiyle ceza kanununa konulması ahlakçılığa vücut verecektir.
Ensestin ceza kanununda olması her ne kadar toplumu bilinçlendir-
mek adına düşünülebilirse de açıklanan hukuki nedenlerle ensest,
ceza kanununda düzenlenmemeli ve bu konunun çözümü kültüre bı-
rakılmalıdır.
YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİ GÖSTEREN MADDE
GEREKÇELERİ
CİNSEL ÖZGÜRLÜĞE KARŞI SUÇLAR
Cinsel saldırı
MADDE 102.-
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut doku-
nulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine,
dört
yıldan
yedi
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sar-