445 / 473
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Cinsel İstismarı Kliniği Öğrencileri Tarafından Hazırlanan
444
Kanunilik ilkesi gereğince bir suçta kimin fail kimin mağdur ol-
duğunun açıkça tespiti zorunludur. Aksi halde ceza normu kendinden
beklenen amacı gerçekleştiremeyecektir. Fail ve mağdurun kanunilik
ilkesi çerçevesinde tespit edilemediği bu suçta, düzeltici yorumlarla
sonuca ulaşılması ceza hukuku tekniği ile bağdaşmayacağından suçun
düzenlenmemesi gerektiği hususunda bu noktada da görüş birliğine
varılmıştır.
Kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir özgürlüğüne ilişkin rızası
varsa bu rıza üzerine gerçekleştirilen fiiller ceza hukukumuza göre suç
oluşturmaz. Bu nedenle reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda fiile başta
rıza gösteren kişiye, şikâyet hakkı tanınarak fiilin suç teşkil etmesi, ne
cinsel özgürlüğe karşı suçlar başlığı ile ne de ceza hukuku kuralları ile
bağdaşır. Bu çelişki suçun düzenlenmemesini zaruri kılmaktadır.
104. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise suçun; mağdur ile
arasında evlenme yasağı bulunan kişi, evlat edineceği çocuğun evlat
edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçeve-
sinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafın-
dan işlenmesi halinde re’sen kovuşturulacağı düzenlenmişti. Bu dü-
zenlemede sayılan kişilere çocuğun rıza göstermesi diğer kişilerden
farklı olarak daha kolaydır zira bu kişilerin çocuk üzerindeki hüküm
ve nüfuzu bulunmaktadır. Alman ve İtalyan Ceza Kanunlarında ço-
cukların cinsel istismarı suçu kapsamında bu nitelikli hallerin rıza
verme yaşını yükselten nedenler arasında bulunduğu göz önüne alı-
nırsa ilgili düzenlemelerin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu başlığı al-
tında ve sadece cinsel ilişki ile sınırlı olarak değil çocuğun cinsel istis-
marı suçu kapsamında düzenlenmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu
fıkralar yukarıda açıkladığımız suçun bizatihi varlığından kaynakla-
nan sorunları da ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle böyle bir su-
çun ve bu fıkraların kanunda yer almaması gerektiği düşünülmüştür.
Ensest,
en geniş tanımla bir toplumun yerleşmiş törelerine göre
evlenmeleri yasak olan hısımların, aralarında cinsel ilişki kurması; bir
aile ünitesi içinde karı koca dışındaki bireylerin ya da yakın kan akra-
balığı olanların arasındaki bilinçli cinsel uyarılmayı içeren yakın fizik-
sel ilişkidir.
Ensest düzenlemesi açısından öncelikle rızaya dayalı ve rızaya
dayanmayan olarak ayrım yapılmalıdır. Ceza hukukunun ele aldığı
ensest, aralarında evlenme yasağı bulunan yetişkinler arasında yaşa-