449 / 473
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Cinsel İstismarı Kliniği Öğrencileri Tarafından Hazırlanan
448
lin çocuk olduğu sarkıntılık fiilleri mağdurun veli veya vasisinin
şikâyetine
bağlanmıştı. Oysa asıl sorun çocuklar arasında hukuken geçerli olmasa bile,
rızayla gerçekleştirilen tüm cinsel davranışlardır. Dolayısıyla bu düzenleme
uygulama alanı oldukça kısıtlı olan ve gerekli görmediğimiz bir düzenlemedir.
Ayrıca bu düzenleme ile fail olan çocuğun durumu mağdurun veli veya va-
sisinin tercihine bırakılmaktadır. Dolayısıyla bu ifadenin çıkarılması yerinde
görülmüştür.
Maddenin son halinde birinci fıkranın (a) bendinde “fiilin hukuki anlam
ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara” ifadesi yerine, bu
çocuklarda hukuki anlam ve sonuç anlama yeteneği bulunması beklenemeye-
ceğinden, “fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan “
ifadesi tercih edilmiştir. Çünkü bu konuda önemli olan mağdur olan çocuğun
fiilin sosyal anlam ve sonuçlarını algılayabilmeleridir. Bu çocuklara karşı ger-
çekleştirilen cinsel davranışlar açısından rıza fiili suç olmaktan çıkarmaya-
caktır. Yani bu çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel
istismar olarak kabul edilmiştir. Maddede vücut teması ölçütünün yer alma
nedeni ise, çocuklara karşı gerçekleştirilen ve vücut teması içermeyen cinsel
davranışların 105. maddede düzenlenen” cinsel taciz” suçunun ağırlaştırıcı
nedeni olmasıdır.
Birinci fıkranın (b) bendinde ise son düzenlemede yer alan “cebir, tehdit,
hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak “ gerçekleştirilmesi
şartına yer verilmemiş, bunun yerine “rızaları hilafına” denilerek lafız amaca
uygun hale getirilmiştir.
Çünkü bu nitelendirme; cebir, tehdit, hile gibi
iradeyi etkileyen nedenlere bağlı düzenlenmeyen cinsel saldırı suçu
ve cinsel istismar fiilleri bakımından ortaya konan ayrım ölçütüne a
y-
kırılık oluşturmaktadır. Cebir, tehdit, hile ölçütleri 104.maddede düzenlenen
“reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunun bir yansımasıdır. Dolayısıyla cinsel
istismar suçunda yer almaması gereken bir ölçüttür. Ayrıca söz konusu ifade,
bu bent kapsamındaki çocuklara söz konusu davranışlar karşısında direnme
yükümlülüğü yüklemekte ve uygulamada cebir, tehdit, hile gibi nedenler yoksa
rıza vardır anlayışına yol açabilmektedir. Oysa buradaki düzenlemenin amacı
bu çocukların söz konusu davranışlara rızalarının olmadığı halleri cezalan-
dırmaktır.
5237 sayılı Kanun’un 102. maddesinin ikinci fıkrasında ve 103. madde-
sinin ikinci
fıkrasında fiilin organ ya da sair cisim sokulması suretiyle
gerçekleşebileceği
, kanun gerekçesinde ise sokmanın yalnızca anal, oral ve
vajinal yoldan olabileceğini belirtmiştir. Ancak belirtilen fiillerin hangi yollar-