125

TBB Dergisi 2016 (125)

Berna ÖZTÜRK

291

de alacağın devri ve borcun üstlenilmesine ilişkin ilkeleri olayın ko-

şullarına göre uyarlanarak (m.11:201, m.12:101) uygulanacaktır

. C. Di-

ğer Tarafın Onayının Önemi

başlığı altında ise sözleşmede kalan tarafın

izninin sözleşmenin devri için gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Bu

izin önceden alınabileceği gibi sözleşmenin devri sırasında da alına-

bilir. Sözleşmede kalan taraf izin vermezse sözleşmenin devri işlemi

gerçekleşmeyecektir.

106

Avrupa ülkelerinin çoğunda sözleşmenin devri yasal olarak dü-

zenlenmemiştir. Buna karşın sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği sözleş-

menin devrinin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Örneğin, Alman,

İsviçre, Avusturya, Fransız, İngiliz Hukukunda bu kurum kanun-

da yer almamaktadır.

107

Ancak, uygulamada sözleşmenin devrinin

mümkün olduğu benimsenmiştir. Örneğin, Avusturya Hukukunda

kanunda bu yönde bir hüküm olmamasına karşın sözleşmenin devri-

nin mümkün olduğu doktrin ve mahkeme kararlarıyla kabul edilmek-

tedir. Alman Hukukunda da bu yönde düzenleme bulunmamasına

rağmen Federal Mahkeme 1985 tarihli bir kararıyla bu kuruma ilişkin

bir karar vermiştir. İsviçre Hukukunda ise sözleşmenin iradi devri

kanunda düzenlenmemiş olsa da sözleşme serbestisi gereği kişilerin

anlaşarak sözleşmeyi devredebilecekleri doktrinde ve uygulamada

kabul edilmektedir. Bu devir sözleşmenin içeriğinin bir bütün olarak

devredilmesi olarak kabul edilir. Burada birlik teorisi benimsenmiş-

tir. Sözleşmenin devrinin hukuki niteliğinin üç taraflı kendine özgü

bir hukuki işlem olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin devri için

sözleşmede kalan tarafın rızası kural olarak aranmaktadır.

108

Fransız

Hukukunda sözleşmenin devri, asıl sözleşmeden doğan hak ve borçla-

rın tamamının devredilebileceği biçiminde kabul edilmektedir. İngiliz

Hukukunda ise sözleşmenin devri sözleşmenin yenilenmesi başlığı al-

tında ele alınmaktadır.

109

Öte yandan, bazı ülkelerde bu yönde düzenlemeler mevcuttur.

Örneğin, İtalyan Medeni Kanununun 1406-1410. maddeleri arasında

sözleşmenin devrine ilişkindir. Buna göre “

Sözleşmenin taraflarından

biri karşı tarafın rızasıyla sözleşmeden doğan hak ve borçlarını üçüncü bir

106

Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, 134-135.

107

Oğuzman/Öz, 598. Gülerci/Kılınç, 217- 218. Meral, 339.

108

Huguenin, 1465-1468.

109

Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, 136-137.