75 / 545
74
Askerî Ceza Hukukunda Yoklama Kaçağı, Bakaya, Saklı Suçu (ASCK m.63)
kullanılmaktadır. Din ve vicdan hürriyeti temelinde ortaya çıkan ve
çok yönlü boyutları bulunan vicdani ret, pozitif hukukun öngördü-
ğü bir zorunluluğa ya da yapılmasına izin verdiği bir uygulamaya
inançlar ya da bir takım ahlaki veya politik değerler temelinde karşı
çıkmak olarak tanımlanabilir.
2
AsCK’nın ‘
Din ve vicdana göre lazım sa-
yılan hareketler cezaya ehliyeti ve tesiri’
başlıklı 45’nci maddesinde
, ‘Bir
şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lazım saymış olması, yapmak
veya yapmamakla vukua gelen bir cezayı mucip olmasına mani teşkil etmez’
hükmü ile vicdani retçilerin zorunlu askerlik karşısında suç konusu
eylemlerinin cezalandırılacağı öngörülmüştür.
3
Nitekim Askerî Yargı-
tay eski tarihli bir kararında
4
,
‘Bakaya isnadı ile ilgili olarak Yehova Şahidi
inancına sahip olduğunu ve sivil olması nedeniyle hakkında ASCK’nın 45’inci
maddesinin uygulanamayacağını ileri süren sanığın bu savunmasına Avru-
pa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Anayasa hükümleri karşısında itibar
olunama(yacağına)’
karar vermiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mah-
kemesi (AİHM), 22 Kasım 2011 tarihli bir kararında; ‘
Yehova şahidi ve
vicdani retçi olan başvurucunun inançları nedeniyle askerlik hizmeti yapmayı
reddetmesi yüzünden çok sayıda hapis cezası almasını, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi (İHAS)’nin
düşünce, inanç ve din özgürlüğünü düzenle-
yen 9’ncu maddesine aykırı bulmuştur
’
.
5
Zorunlu askerlik hizmetinin Türk Silâhlı Kuvvetleri(TSK)’nde
veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sa-
yılacağı kanunla düzenlenmektedir(1982 Anayasası m.72). Bu konuda
2
Celal Işıklar, Dünyada ve Türk Hukukunda Zorunlu Askerlik ve Vicdani Ret, An-
kara 2011, s.57, 79, 144, 145, 146.
3
Askerî Yargıtay’da eski tarihli birçok kararında yukarıda açıklanan AsCK m.45
hükmü göz önüne alınarak; ‘Bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre la-
zım saymış olmasının, yapmak veya yapmamakla vukuagelen bir cezayı mucip
olmasına mani teşkil etmeyeceğine’ karar verilmiştir (As.Yrg.2.D., 14.06.1989,
375–371; As.Yrg.Drl.Krl., 04.04.1991, 81–73; As.Yrg.5.D., 21.06.1995, 419–419;
As.Yrg. 1.D., 04.07.1997, 493 – 489; As.Yrg.2.D., 11.02.1998, 77–77; As.Yrg.1.D.,
30.09.1998, 432–430; As.Yrg. 2.D., 07.10.1998, 614–613; As.Yrg. 2.D., 07.10.1998,
619–618; As.Yrg. 1.D., 22.09.1999, 442–440; As.Yrg. 3.D., 15.02.2000, 80–80 E-K.,
Bal, Kemal, Askerî Yargı İle İlgili İçtihatlar, Ankara, 2002, s.45-1).
4
As.Yar.3D., 5.10.2004 tarih 2004/827-845 E-K., Askerî Yargıtay Dergisi (As.Yar.
Der.), S.17, Y.2005, s.181-186.
5
Erçep v.Türkiye Davası (Başvuru No: 43965/04). Bu karar ile ilgili ayrıntılı bilgi
için bkz. Koç Cihan, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği
Askerî Ceza Kanunu, TSK Disiplin Kanunu ve Yüksek Disiplin Kurulları Yönet-
meliği, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, 21.Baskı, An-
kara 2014, s.339-340.