263 / 465
Türk Medenî Kanunu’nun 40’ıncı Maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği ve Hukukî Sonuçları
262
hâkime takdir yetkisi tanınmıştır. Hâkim, velâyet hakkı hususunda
karar verirken, öncelikli olarak ana babanın değil, çocuğun yararını
göz önünde tutar.
38
Velâyet hakkının kime verileceği hususunda ana veya babanın ön-
celik hakkı olmayıp, her ikisi de eşit durumda olduğu gibi
39
, cinsiyet
değiştirmek isteyen eş ile diğer eş de eşit durumdadır. Eğer cinsiyet
değiştiren eş, istikrarlı bir hayat sürdürüyor, çocuğa gereken özeni ve
dikkati gösteriyor, oturduğu çevre çocuğun gelişimine uygun ve ço-
cuk da cinsiyet değiştiren tarafın yanında kalmak istiyorsa, hâkim, ço-
cuğun velâyet hakkını bu kişiye bırakmalıdır. Böylece çocuğun yararı
şartı da sağlanmış olur.
40
Güven’e göre, velâyetin temeli tabii soybağı ilişkisine dayanır. Bu
itibarla biyolojik babası veya anası olduğu konusunda şüphe bulun-
mayan kimselerin cinsiyet değiştirmesi halinde dahi soybağı ilişkisi
ortadan kalkmayacağından, cinsiyet değiştiren tarafa velâyet hakkının
bırakılmasına bir engel bulunmamaktadır.
41
Zevkliler’e göre ise, hâkim velâyet hakkını transseksüel tarafa ver-
memelidir. Çünkü bir çocuğun ana veya baba diye hitap ettiği bir ki-
şinin daha sonra karşısına farklı bir cinsiyetle çıkması, onu bunalıma
götürebilir.
42
Belirtmek gerekir ki velâyet hakkının tayininde temel kriter ço-
cuğun yararı olmakla birlikte, hâkim, somut olaydaki diğer unsurları
da, örneğin ana ve babanın ekonomik, sosyal, psikolojik durumunu
göz önünde tutarak karar vermelidir. Çocuğa maddi, manevi yakınlık
gösteren, sevecen, sakin, çocuk psikolojisinden anlayan, mesleğinde
38
ÖZTAN, s. 466; WILL/ÖZTAN, s. 257; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 137;
GENÇCAN, Ömer Uğur, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Ankara, 2008, s.
1156; GÜVEN, s. 73.
39
ÖZTAN, s. 465.
40
KAYA, s. 85. Yargıtay, 21.06.1982 tarihinde vermiş olduğu bir kararında, eşcinsel-
lik gibi hastalık derecesine varan bir hastalığı bulunan kadına kız çocuğunun vela-
yetinin verilmesi onun geleceğini tehlikeye düşüren bir durum doğurabileceğine
ve b itibarla çocuğun babanın velayetine bırakılmasına hükmetmiştir. Yargıtay’a
göre, velayet düzenlenirken çocuğun sadece o andaki değil, gelecekteki yararları-
nın korunması da gözönünde tutulmalıdır (Y.2. HD., 21.06.1982 T., 5077 E., 5531
K., Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası).
41
GÜVEN, s. 73.
42
ZEVKLİLER, s. 279.