TBB Dergisi 103. Sayı

Türk Medenî Kanunu’nun 40’ıncı Maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği ve Hukukî Sonuçları

264

Kanunkoyucunun, cinsiyet değişikliğine izin için mahkemeye

başvuracak kişinin sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olması

şartını öngörmüş olması, 40’ıncı maddenin uygulama alanını oldukça

sınırlamıştır. Üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olma halinin,

ameliyattan önce izin aşamasında aranması, üreme yeteneğine sahip

olma ihtimali bulunan transseksüelleri hükmün uygulama alanı dı-

şında bırakmıştır. Esasında transseksüel yapıda olan kişiler, biyolojik

bakımdan üreme yeteneğine sahip olsalar da, kendilerini ruhen bütü-

nüyle karşı cinsten kabul ettiklerinden, bu kişilerle karşı cins arasında

psişik bir üreme engeli mevcuttur. Bu durumda cinsiyet değişikliği

ameliyatı tek ve nihai tedavi yolu olan transseksüelleri göz ardı ede-

rek, onları ruhsal bakımdan çelişki içinde yaşamak zorunda bırakmak

yerine, maddede geçen

“sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olma”

halini geniş bir şekilde anlamlandırarak, üreme yeteneğinden sürekli

yoksunluk şartını sadece biyolojik olarak üreme yeteneğinden yoksun

olanları değil, biyolojik olarak üreme yeteneğine sahipken, karşı cins-

le cinsi münasebet kurması söz konusu olmayan, bu nedenle üremesi

imkânsız olan, psişik üreme engeli olan kişileri de kapsamı içine aldı-

ğını kabul etmek daha yerinde bir çözüm olur.

Türk Medenî Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde, önceki Medenî

Kanun’un 29/II’nci maddesinin aksine evli kişilerin cinsiyet değiştir-

melerine izin verilmemiştir. Kanun’un bu hükmüne rağmen, evli bir

kişinin cinsiyetini değiştirmesi durumunda, evliliğin kendiliğinden

sona erdiğini kabul etmek, Medenî Kanun’un sistemine uygun değil-

dir. Bu sebeple, böyle bir durumda, evliliğin sürdüğü, ancak diğer eşin

boşanma davası açabileceği sonucuna varılmalıdır.

Transseksüel yapıda olan biri için cinsiyet değişikliği tıbbî bir zo-

runluluk arz ettiğinden, cinsiyet değiştireceği için evlilik birliğini sona

erdiren eşin kusurlu olduğu söylenemez. Dolayısıyla diğer eş, cinsiyet

değiştirmek için evlilik birliğini sona erdiren eşten, bu gerekçeye daya-

narak maddî ve manevî tazminat talebinde bulunamaz. Diğer taraftan

çocuğun velâyet hakkının tayininde ve çocukla kişisel ilişkinin düzen-

lenmesinde cinsiyet değiştiren eş ile diğer eş arasında bir öncelik son-

ralık ilişkisi bulunmayıp, her ikisi de eşit durumda bulunurlar.

SAĞLAM, s. 467-468