342 / 505
TBB Dergisi 2013 (105)
Gökhan Yaşar DURAN
341
Bu nedenle sanığın sonradan aldığı askerliğe elverişsizlik raporunun, hileli
hareketin yapıldığı tarihe ve öncesine şamil olup olmadığının tespiti ve bunun
neticesine göre yüklenen suçu veya başka bir suçu oluşturup oluşturmayaca-
ğı hüküm yerinde tartışılmadan noksan soruşturma ile hüküm tesisi(nin)
”
73
kanuna aykırı olduğunu açıklamıştır.
Gerçekten AsCK 81’deki suçun faili olabilmek için aranan en
önemli şart olay tarihi itibarıyla failin askerliğe elverişli olmasıdır. Zira
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne göre, bedeni
kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf
tutulurlar.(1111 SK.m.10/4A-8) Suç faillerinin olay tarihi itibarıyla
askerliğe elverişli olup olmadıkları bu nedenle her olayda mutlaka
araştırılmalıdır
74
. Yine AsCK 81 açısından suç faili olamayan birinin
bir eyleminin, genel hükümler kapsamında başka bir suçun konusunu
oluşturması mümkündür.
75
73
As.Yar.3D., 26.1.1988, 1988/3-51 EK.; Askeri Yargıtay bir başka kararında, “
Asker-
liğe elverişli olmayan bir kişinin bu suçu işleyemeyeceği ve suçun işlenemez suç kapsamı-
na gireceği, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun ise sırf askeri suç olmamakla
birlikte, suçun askerlikten kurtulma amacına yöneldiği dikkate alındığında, suçu işleyecek
kişinin asker şahıs olma niteliklerini taşımasının gerektiği(ni)
“ açıklamıştır.As.Yar.5D.,
04.12.2007, 2007/26/9-2606 EK. (TSK Net)
74
“Firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarının oluşabilmesi için suç
tarihi itibarıyla sanığın askerliğe elverişli olması gerektiğinden, bu hususta araştır-
ma yapılmadan hüküm kurulması noksan soruşturma olarak görülmüştür.“As.
Yar.5D., 04.12.2007, 2007/26/9-2606 EK. (TSK Net)
75
“…
Suç tarihinden önce kilo fazlalığı rahatsızlığından dolayı üç kez ertesi yıla sevk tehiri
kararı verilen ve dava konusu olayın ortaya çıkmasından hemen sonra yapılan kontrol ve
hakem muayeneleri neticesinde de aynı rahatsızlıktan dolayı hakkında askerliğe elverişli
değildir kararı verilen, bu nedenle suç tarihinde fiziki yönden askerliğe elverişli olmadı-
ğı açıklığa kavuşan sanık bakımından, yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçunun işlenemez suç niteliğinde kaldığı anlaşılmakla birlikte, sanığın eyleminin genel
hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi yönünde tesis olunan görevsizlik hükmünde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, sanık müdafiinin
temyiz sebeplerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir (As.Yrgt.1 nci D.nin
15.01.2003 tarihli, 2003/67-65 Esas ve Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.)”
As.Yar.3D.,
26.07.2007, 2007/1740-1736 EK. (TSK Net ); “…
Haklarında askerlikten kurtulmak için
hile yaptıklarından bahisle kamu davası açılan sanıklar H.B.ve M.P.’un yaptırılan kontrol
muayeneleri sonucunda
suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıklarının saptan-
ması
, sanık Em. Tbp.Bnb. Ü.H.’ın bahse konu askerliğe elverişsizlik raporlarının düzen-
lenmesi konusunda hiçbir
görev ve yetkilerinin bulunmaması
sebebiyle; sanık Ü.H.’ın
eyleminin
765 sayılı TCK’nın 218’inci maddesinde düzenlenen görevine girmeyen
bir işte rüşvet almak suçunu oluşturduğu
, diğer sanıkların eyleminin ise bu suça
iştirak niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği
”ne karar verilmiştir. Bkz.As.Yar.5D.,
22.11.2006, 2006/15261522 EK. (TSK Net)