254 / 505
TBB Dergisi 2013 (107)
Özlem TÜZÜNER
253
cak şekilde gelişmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki, alacak hakkı
doğurmayacağı ifadesi isabetli değildir. Demek istenilen dava edile-
meyeceği, yani eksik borç olduğudur. Kumar ve bahisten doğan borç-
ların eksik borç olarak düzenlenmesinin sebebi, taraflar arasında ger-
çekleşen malvarlığı değişiminin iktisadî bakımdan lüzumsuz, faydasız
ve gayri makul oluşudur. Burada servet değişimi kaybeden taraf için
çok zaman tehlikeli ve meşum zararlar doğurabilir. Kazanan taraf için
de ahlâki bakımdan tamamen meşru bir kazanç sayılamaz. Bununla
beraber, kumar ve bahis borcunun ahlâka ve adaba aykırı olduğu da
iddia edilemez. Eğer öyle olsaydı, Borçlar Kanunu’nun 20’inci mad-
desine göre batıl sayılırdı; isteyerek olsa bile, ödenmiş olan şey geri
istenebilirdi. Kumar ve bahissin eksik borç olarak düzenlenmesindeki
mülahaza kamu düzenidir. Hâkim bu ciheti resen nazara almalıdır.
Kumar ve bahis borcunun tahsili için yapılan icra takibinden kurtul-
mak mümkündür. Kumar ve bahis def’inin ileri sürülmesi, hüsnüniyet
kaidelerine aykırı düşmez, hakkın kötüye kullanılması vasfını iktisap
etmez
43
.
Diğer bir görüşe göre, kanun koyucu, kumar ve bahsi, sosyal ve
ahl
â
ki yönlerden zararlı bulmaktadır. Ancak kumar ve bahis için hü-
kümsüzlük müeyyidesi öngörmemiştir. Bu borca ilişkin ifanın geçerli
olması esasını benimsemiştir. Kumar ve bahis borcunun eksikliği sa-
vunması, defi değil, itiraz teşkil eder. Hâkim tarafından resen dikkate
alınır. Bu savunma kural olarak hakkın kötüye kullanılması sayılmaz
44
.
Yukarıda anılan görüşlere paralel başka görüşler şöyle aktarılabi-
lir. İsviçre doktrininde bir kısım hukukçular, kanun koyucunun mak-
sadını iyi ifade etmediğini; çünkü eğer ortada bir alacak yoksa bunun
ifasından da bahsedilemeyeceğini ileri sürmüştür
45
. Diğer taraftan,
kumar ve bahis borcuna kefil olmanın hükümsüz olacağı umumiyetle
kabul edilmektedir
46
. İBK 502 son fıkra da ise, kumar ve bahis borcu
43
Necip
, s. 8, 10, 11. Kumar ve bahsin temelinde kamu düzeni bulunduğu; ancak bu
iddianın def’i teşkil ettiği yönünde bkz.
Feyzioğlu
, s. 49.
44
Yavuz C.
, Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul, 1996, s. 831.
Aynı yönde bkz.
Yavuz/Özen/Acar
, s. 719.
45
Oser/Schönenberger,
Kommentar zum Obligationenrecht, 3’üncü kısım, Zürich,
1945, m. 513, no. 48;
Becker,
Obligationenrecht,, II, Abteilung, Bern, 1934, m. 513,
no. 3;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop
, s. 27’den naklen.
46
Oser/Schönenberger Art 492 N. 34, BGE 18 s. 283;
Reisoğlu S.
, Kefalet Kavramı
ve Muteberlik Şartları, s. 327-392, s. 348, dpn. 80’den naklen, 21.11.2012 tarihinde