101 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
100
Devletin yargı bağışıklığının hukuki temelleri çeşitli görüşler çer-
çevesinde açıklansa da,
4
günümüzde baskın olan görüş, yargı bağı-
şıklığının devletlerin egemen eşitliği ilkesine dayandığı ve genel uy-
gulama ile sağlamlaşmış bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı
olduğudur.
5
Nitekim 2004 tarihli “Devletlerin ve Mallarının Yargısal
Bağışıklığına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nin (2004 Sözleşme-
si) başlangıç kısmının ilk paragrafında, devletin yargı bağışıklığı ulus-
lararası örf ve adet hukuku kuralı olarak kabul edilmiştir.
6
Yabancı devlete tanınacak bağışıklığın kapsamının mutlak ya da
sınırlı bir bağışıklık olup olmadığı meselesi öğreti ve uygulamada
uzun yıllar tartışılmıştır. Yirminci yüzyılın ikinci yarısına dek dev-
letin yargı bağışıklığının mutlak olduğu kabul edilmiştir. Bu görüşe
göre uyuşmazlık konusu ne olursa olsun bir devlet, yabancı bir dev-
letin mahkemelerinde kendi rızası olmaksızın yargılanamaz.
7
Bura-
daki bağışıklık davalının sıfatından, niteliğinden kaynaklanan
ratio-
ne personae
bir bağışıklıktır.
8
Ancak bu anlayış, devletin gittikçe artan
biçimde yabancı devlet ülkesinde ticari faaliyetlerde bulunmasıyla
terkedilmiş, yerini sınırlı bağışıklık doktrinine bırakmıştır. Bu görüş
uyarınca; devletin egemenliğine dayalı işlemleri (egemenlik tasarruf-
ları/
acta jure imperii
) ile özel hukuka ilişkin işlemleri (
acta jure gestionis
)
arasında bir ayrım yapılmalı, bağışıklık yalnızca
jure imperii
işlemlerle
sınırlandırılmalıdır.
9
1972 tarihli “Devletin Yargı Bağışıklığına İlişkin
4
Bu görüşleri değerlendiren ayrıntılı bir inceleme için bkz. Gündüz, 1984, s. 45-93.
5
Jurisidictional Immunities of the State, Germany v. Italy, (Greece Intervening),
Judgment, ICJ Reports, 2012, p. 99, para. 56-57. UAD kararları için bkz.
www.icj-cij.org (Erişim tarihi: 08.06.2014) Bu tespiti teyit eden ulusal ve uluslararası mahke-
me kararları, uluslararası sözleşmeler, ulusal düzenlemeler ve öğretinin görüşleri
hakkında bkz. Xiaodong Yang, State Immunity in International Law, Cambridge
University Press, Cambridge/ New York, Melbourne, 2013, s. 35, 495-500.
6
United Nations Convention on Jurisdicitonal Immunities of States and Their Pro-
perty, Unites Nations General Assembly Resolution, A/RES/59/38. Sözleşme’nin
orijinal metni için bkz.
https://treaties.un.org(Erişim Tarihi: 08.06.2014) Devlet-
lerin ve Mallarının Yargısal Bağışıklığına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin
çevirisi için bkz. Gündüz, 2013, s. 567-576. Sözleşme henüz yürürlükte değildir.
Türkiye Sözleşme’nin tarafı değildir.
7
Yang, 2013, s. 7.
8
Gündüz, 1984, s. 164.
9
Yabancı devletin egemenliğine dayanarak yaptığı işlemleri diğer işlemlerden
ayırt etmek her zaman kolay değildir. Bu konuda başvurulan kriterler hakkında
bkz. Gündüz, 1984, 178-191.