106 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Berat Lale AKKUTAY
105
Yargı bağışıklığının zımnen ortadan kalktığını savunan yazarlara göre
bağışıklık, tam ve sınırsız biçimde kendisine uygun hareket edilmesi
gereken
jus cogens
normlar kategorisinde yer almaz. Devlet yargı bağı-
şıklığından her zaman vazgeçebilir.
29
Nitekim ABD’nin, yabancı dev-
letin yargı bağışıklığına ilişkin düzenlemesinin (
Foreign State Immunity
Act
/ FSIA) 1605 (a) 1 bölümüne göre, “yabancı bir devlet açıkça veya
zımnen yargı bağışıklığından feragat ederse” ABD mahkemelerinin
yargılamasından bağışık olmayacaktır.
30
Yunanistan Yüksek Mahkemesi,
Distomo
Davasında, Alman silah-
lı kuvvetlerinin sivil halkı hedef alan çeşitli fiillerini, insanlığa karşı
suç olarak nitelendirmiş ve bu fiillerin
jus cogens
normları ihlal ettiğini
ifade etmiştir. Mahkemeye göre bu fiiller,
jure imperii
işlem olarak ka-
bul edilemez. Bu nedenle Almanya yargı bağışıklığından zımnen fera-
gat etmiştir ve Yunan mahkemelerinin yargılama yapmasının önünde
herhangi bir engel bulunmamaktadır.
31
Yargıç Wald, ABD’de görülen
Princz/Almanya Davasındaki muhalif görüşünde, zımni feragat teori-
sine dayanmış, Almanya’nın
jus cogens
normları ihlal ederek zımnen
yargı bağışıklığından feragat ettiğini ifade etmiştir.
32
Zımni feragat teorisi çeşitli açılardan eleştiriye muhtaçtır.
Jus co-
gens
normların ihlali halinde devletin yargı bağışıklığından feragat
ettiğine ve yabancı bir devletin mahkemesinde yargılanmaya rıza gös-
terdiğine dair bir kabul uluslararası hukukun yapısına aykırıdır. Zira
uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde esas olan devletlerin rızası-
dır.
33
Yargı bağışıklığı, bu teoride iddia edildiğinin aksine,
jus cogensin
ihlali ile kendiliğinden ortadan kalkmaz. Nitekim 2004 Sözleşmesi’nin
7. maddesinde, rızanın uluslararası bir andlaşma ile yazılı bir sözleşme
ile veya mahkemede bir bildirim veya özel yazılı bir iletişimle bildi-
29
Christian Tomuschat, “The International Law of State Immunity and Its Devolop-
ment by National Institutions”,
Vanderbilt Journal of Transnational Law
, 2011, Vol.
44, Issue 4, s. 1122.
30
Metin için bkz.
http://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1605(Erişim Tari-
hi: 08.06.2014 )
31
Maria Gavouneli; Ilias Bantekas, “Prefectura of Voiotia v. Federal Republic of Ger-
many, Case No. 11/2000. Aerios Pagos (Hellenic Supreme Court) May 4, 2000”,
American Journal of International Law
, 2001, Vol. 95, Issue 1, s. 200.
32
Mathias Reimann, “A Human Rights Exception to Sovereign Immunity: Some
Thoughts on Princz v. Federal Republic of Germany”,
Michigan Journal of Interna-
tional Law
, 1994-1995, Vol. 16, Issue 2, s. 415.
33
Tomuschat, 2011, s. 1123