103 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
102
I.
Jus Cogens
Normların İhlali Halinde Yargı Bağışıklığının
Uygulanmaması Gerektiği Yönündeki Görüşler
Günümüz uluslararası hukuk öğretisinde, uluslararası barış ve
adaletin devamı için tüm uluslararası toplumun menfaatlerinin ihlal
edilemez ve vazgeçilemez temel hukuk kuralları çerçevesinde koruna-
bileceği kabul edilmektedir. Başka bir ifadeyle uluslararası hukukta da
iç hukuktaki gibi bir kamu düzeni (
ordre public
) vardır.
16
İç hukukta, emredici ve yedek hukuk kuralları olmak üzere iki
tür hukuk kuralından söz edilir. Emredici hukuk kuralları, aksi mu-
kavelelerle düzenlenemeyen hukuk kurallarıdır. Oysa yedek hukuk
kuralları, aksi mukavele ile kararlaştırılabilen kurallardır. II. Dünya
Savaşının bitimine dek uluslararası hukukta böyle bir ayrım yoktu.
17
Ancak II. Dünya Savaşındaki saldırganlık ve bunun neticesinde mey-
dana gelen vahşet uluslararası hukukta da emredici kurallardan söz
edilmesine neden oldu. Bu tür uluslararası hukuk kuralları
jus cogens
normlar olarak adlandırılır ve uluslararası hukukun diğer kuralların-
dan üstün oldukları kabul edilir. Bunlara aykırı uluslararası hukuk
kuralı yaratılamaz. Bir örf ve adet hukuku kuralına aykırı bir antlaş-
ma yapılabilir ya da bir antlaşma hükmü, örf ve adet hukukuna aykı-
rı olabilir. Oysa
jus cogens
normlar için böyle bir durum söz konusu
olamaz.
Jus cogens
normlar
erga omnes
niteliktedir yani herkese karşı
ileri sürülebilir. Dolayısıyla tüm devletler bu kurallara uymak mecbu-
riyetindedir.
Jus cogens
kurallar ilk kez 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar
Hukuku Sözleşmesi’nin (VAHS) 53. maddesinde düzenlenmiştir.
18
Bu
maddeye göre
jus cogens
kurallar, tüm uluslararası toplum tarafından
kabul edilmiş ve kendisine aykırı hareket edilmesi mümkün olmayan
kurallardır. Bir
jus cogens
kural ancak aynı nitelikteki bir başka kuralla
değiştirilebilir.
19
Aynı Sözleşme’nin 64. maddesi uyarınca da
jus cogens
16
Thomas Giegerich, “Do Damages Claims Arising from Jus Cogens Violations
Override State Immunity from the Jurisdiction of Foreign Courts?”, in Christian
Tomuschat and Jean-Marc Thouvenin (eds.), The Fundamental Rules of the Inter-
national Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden/Boston, 2006, s. 206.
17
Gündüz, 2013, s. 29.
18
Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969, 1155 UNTS 331. Birleşmiş Millet-
ler Andlaşmalar Serisi için bkz.
https://treaties.un.org(Erişim Tarihi: 08.06.2014)
19
Stefan Kadelbach, “Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other rules-The
Identification of Fundamental Norms”, in Christian Tomuschat and Jean-Marc
Thouvenin (eds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus