TBB Dergisi 113. Sayı

105 / 341

Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı 104
26. maddeye ilişkin yorumunda, saldırı, soykırım, kölelik, ırk ayrım-
cılığı ve işkence yasağı ile insanlığa karşı suçların yasaklanması ve
self-determinasyon hakkı jus cogens normlar olarak kabul edilmiştir.24
UHK’nın yorumlarından anlaşıldığı üzere bu normların kapsamını,
esas olarak insan haklarına ilişkin temel kurallar oluşturmaktadır.
Bazı yazarlar ve uygulayıcılar, uluslararası hukuktaki üstün hu-
kuk kurallarının varlığına dayanarak, jus cogens normların ihlali
halinde yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınmaması gerektiği gö-
rüşündedirler. Bu görüşler zımni feragat teorisi, normlar hiyerarşisi
teorisi, ülkesellik ilkesi ve menfaatler dengesi yaklaşımı çerçevesinde
dört ayrı biçimde gerekçelendirilmektedir.25
1. Zımni Feragat
Zımni feragat teorisi uyarınca, bir devletin jus cogens normları ihlal
etmesi, yargı bağışıklığını zımnen ortadan kaldırır.26 Bu görüşü kabul
eden yazarlara göre, ihlal edilmesi kesinlikle yasaklanmış bir kurallar
sistemi mevcutsa, bir devletin bu kuralları ihlal eden fiilleri, jure imperii
işlem olarak kabul edilemez.27 Devletin bu hareketi egemenliğe daya-
nan bir işlem olarak kabul edilmediğine göre yargı bağışıklığı ilkesine
başvurulamaz. Bu nedenle devletler, bazı kuralları emredici normlar
olarak kabul ettiklerinde, bu kuralları ihlalleri halinde, yargı bağışık-
lığından zımnen feragat ettiklerine de rıza göstermiş olmaktadırlar.28
24 Yearbook of the International Law Commission, 2001, Vol. II, Part Two, Article 26,
Commentary, para. 5.
25 Robert Uerpmann-Wittzack, “Serious Human Rights Violations as Potential Ex-
ceptions to Immunity: Conceptual Challenges”, 2013, s. 1-5.
Bkz. (Eri-
şim Tarihi: 08. 06. 2014 )
26 Bkz. Adam C. Belsky, Mark Merva and Naomi Roth Arriaza, “Implied Waiver un-
der FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of Premptory Norms
of International Law”, California Law Review , 1989, Vol. 77, Issue 2, s. 365-415.
27 İngiliz Lordlar Kamarası yargıçlarının Pinochet Kararındaki, jus cogens ihlallerin
acta jure imperii nitelikte sayılmaması gerektiği biçimindeki değerlendirmeleri
dikkat çekicidir. İşkence ve illegal öldürme, devlet başkanlarının görev tanımı içe-
risinde yer almaz. Bu suçlar egemenlik yetkilerine dayanarak işlenemez aksine
egemenlik tasarruflarına ters düşmektedirler. Pinochet Kararındaki değerlendir-
me cezai bağışıklıkla ilgili olmakla birlikte, bu suçlar nedeniyle uğranılan zararlar
bakımından, devletin hukuki yargı bağışıklığının da ortadan kalktığı iddia edil-
mektedir. Bu konuda bkz. Arsava, 2012, s. 8-9.
28 Belsky et al., 1989, s. 394.