107 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
106
rilmesi gerektiği belirtilmektedir. Söz konusu hükmü açıklayan UHK
metinlerinde de rızanın açık ve belirlenebilir bir biçimde verilmesi
gerektiği, yargı bağışıklığının zımni rıza ile kaldırılamayacağı ifade
edilmektedir.
34
Princz
Davasında, FSIA’nın zımni feragata ilişkin hük-
münü yorumlayan ABD Mahkemesi, bunun mümkün olabilmesi için
yabancı devletin bir noktada yargılanma sorumluluğunu göstermesi
gerektiğini belirtmiş,
jus cogens
normun ihlalinin tek başına zımni fe-
ragat için yeterli olmadığını ifade etmiştir.
35
Yunan Mahkemesi,
Disto-
mo
Davasında, zımni feragat teorisine atıfta bulunmuştur ancak yargı
yetkisini ülkesellik ilkesine dayandırmıştır.
36
Zira uluslararası hukuk-
ta devletin yargı bağışıklığından feragatinin onun açık rızası ile müm-
kün olacağı yönünde genel bir kabul mevcuttur.
2. Uluslararası Hukuk Kurallarının Çatışması
ve Normlar Hiyerarşisi
Bu görüş uyarınca
jus cogens
normlarla yargı bağışıklığı ilkesi ça-
tıştığında, bir örf ve adet hukuku kuralı olan yargı bağışıklığının yeri-
ne hiyerarşik olarak bu kuraldan üstün olan
jus cogens
normlar uygu-
lanmalıdır. O halde egemenlik tasarrufu da olsa bir fiil, bir
jus cogens
normu ihlal ediyorsa, yargı bağışıklığından söz edilemez.
Bay Ferrini, II. Dünya Savaşı’nda, Almanya’nın İtalya’yı işgal ettiği
tarihlerde, kendisinin Alman askeri kuvvetlerince, zorla Almanya’ya
getirildiği ve zorla çalıştırıldığı iddiasıyla, İtalyan mahkemelerinde
tazminat davası açmıştır. İtalyan Temyiz Mahkemesi, Alman aske-
ri kuvvetlerinin fiillerinin,
jure imperii
işlem olduğunu ve olağan ko-
şullarda yargı bağışıklığından faydalanacağını ifade etmiştir. Ancak
Mahkemeye göre zorla çalıştırma yasağı bir
jus cogens
normdur ve
jus
cogens
normlar sıradan örf ve adet hukuku kuralı olan yargı bağışıklı-
ğından üstündür.
37
Mahkemeye göre yargı bağışıklığı, uluslararası hu-
34
Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commen-
taries, Yearbook of the International Law Commission, 1991, Vol. II, Part Two, s. 27.
35
Reimann, 1994-1995, s. 414.
36
Yang, 2013, s. 429.
37
Pasquale De Sena; Francesca De Vittor, “State Immunity and Human Rights: The
Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case”, European Journal of Interna-
tional Law, 2005, Vol. 16, No. 1, s. 93. 89; Lorna
Mcgregor, “State Immunity and Jus Cogens”,
International and Comparative Law
Quarterly,
2006, Vol. 55, Issue 2, s. 438