102 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Berat Lale AKKUTAY
101
Avrupa Konvansiyonu”nda
10
(Avrupa Konvansiyonu) yargı bağışıklığı
konusunda mutlak ve sınırlı bağışıklık arasında bir uzlaşı söz konusu-
dur.
11
2004 Sözleşmesi’nde ise mutlak bağışıklık doktrini, yerini sınırlı
bağışıklık doktrinine bırakmıştır.
12
Ulusal mahkemeler, önlerine gelen
uyuşmazlıklarda
acta jure imperii-acta jure gestionis
ayrımını
lex fori
çer-
çevesinde değerlendirirler.
13
Bununla birlikte son yıllarda doktrinde ve uygulamada, sınırlı yar-
gı bağışıklığının da sınırlandırılabileceği konusunda çeşitli görüşler or-
taya atılmıştır.
14
Bu görüşler temelini uluslararası hukukta da bir kamu
düzeni olduğu varsayımından almaktadır. Bu düzenin koruyucusu
jus
cogens
normlardır ve bu normlara aykırı fiiller nedeniyle devlete yargı
bağışıklığı tanınamaz.
Jus cogens
normların ihlali halinde devlet görev-
lilerine tanınan bağışıklığın, ceza davaları bakımından kademeli bi-
çimde kalkmasına bağlı olarak,
15
aynı ihlaller nedeniyle açılan hukuk
davalarında da yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınmamalıdır.
Bu çalışmanın amacı, yargı bağışıklığı ve
jus cogens
ilişkisi çerçeve-
sinde, devletin,
jus cogens
normları ihlal eden
jure imperii
işlemlerinden
dolayı hukuki yargı bağışıklığını incelemektir. Bu bağlamda, ilk olarak
jus cogens
normların yargı bağışıklığına göre öncelikle uygulanması
gerektiğini iddia eden görüşler değerlendirilmiştir. Çalışmanın devam
eden bölümünde ise devlet merkezli yaklaşımlar, başka bir ifadeyle
yargı bağışıklığına ilişkin kuralların
jus cogens
normlara göre öncelikle
uygulanması gerektiğini savunan görüşler ele alınmıştır. Sonuç bölü-
münde ise her iki görüşe ilişkin genel bir değerlendirme yapılmıştır.
10
European Convention on State Immunity, CETS. No.: 074, 16.05.1972. Metin için
bkz.
http://conventions.coe.int(Erişim Tarihi: 08.06.2014)
11
European Convention on State Immunity, Explanatory Reports, 1972, ETS. No.:
074, Article 15, para. 56. Bkz.
http://conventions.coe.int(ErişimTarihi: 08.06.2014)
12
Yang, 2013, s. 12. Yargı bağışıklığı konusunda Türkiye’nin uygulaması uzun yıllar
mutlak bağışıklık yönünde olmuştur. Bununla birlikte 1982 tarihli Milletlerarası
Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun (MÖHUK) 33. maddesi bu
uygulamaya bir son vermiştir. İlgili madde uyarınca, yabancı devlete, özel hukuk
ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı bağışıklığı tanınmaz. Aynı
ifade 2007 tarihli yeni MÖHUK’un 49. maddesinde de tekrar edilmiştir. Bkz. Gün-
düz, 2013, s. 565.
13
Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri,
2. Kitap, Turhan, 9. Bası, Ankara,
2013, s. 40.
14
Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, Beta, 20. Bası, İstanbul, 2013, s. 416.
15
Bu konuda bkz. Füsun Arsava, “Yabancı Mahkeme Kararlarının İcrası ve Devlet-
lerin Yargı Bağışıklığı”,
Türkiye Adalet Akademisi Dergisi
, 2012, C. 1, S. 8, s. 8.